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全国人大常委会司法鉴定管理问题决定的看点与盲点

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


2005年2月28日，十届全国人大十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，对争议已久的司法鉴定管理问题作出了决定，厘清了有关因部门利益导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾，必将为司法鉴定走向法制化、规范化提供强有力的法律支持。
一、决定的看点
1、明确了司法鉴定的概念、登记管理的范围和各类司法鉴定的明确含义，奠定了司法鉴定管理的基础；
2、改变各自为政的管理现状，指定由国务院司法行政管理部门即司法部统一管理，相对于公、检、法三家来说，司法行政管理部门相对超脱于各类诉讼，由其管理比较合适；
3、对司法鉴定人和司法鉴定机构的组成和条件作出明确规定，有利于提高鉴定人和鉴定机构的素质和鉴定水平；
4、对司法鉴定实行登记管理，改变过去司法鉴定人员和机构较为随意的现状，有利于司法鉴定规范化管理；
5、排除列入鉴定人名册以外人从事鉴定，有利于提高司法鉴定从业素质和规范；
6、限制侦查机关即公安机关、国安机关和检察机关等鉴定的范围，即仅限于侦查工作需要，不得对外开展鉴定活动；
7、不允许人民法院和司法行政管理部门设立鉴定机构，以体现司法公正和行政公正；
8、明确规定了司法鉴定人应当遵循的规则和出庭作证的法定义务。
二、决定的盲点
1、界定的司法鉴定范围较为狭窄，司法实践中需要经常进行的如知识产权鉴定、司法会计鉴定等类鉴定未能归入；
2、对大量现存司法鉴定机构的去留处置未作出妥善过渡性安排，如各级人民法院现有的司法鉴定机构如何与决定接轨问题；
3、未对鉴定的次数和鉴定效力的判断作出明确规定，在处理如湖南黄静案件时面对数份不同的鉴定，法官作为不是法医专业人员，取舍上存在困难，应当作出如刑事诉讼法关于省级人民政府指定医院鉴定为最终鉴定的类似规定；
4、只规定鉴定人和鉴定机构的行政责任和刑事责任，未对因违法鉴定遭受经济损失的当事人可以要求鉴定机构承担民事责任作出明确规定。


承在前一篇文章《法院查封、物权优先权的误区与新民诉法的一点遗憾》所述，很多朋友对法院的查封与物权优先权的问题有了更深入的认识。但在前一文中遗漏了有关债权优先权的问题，就债权本身而言是没有所谓的债权优先权的，最高人民法院为了鼓励债权人主动积极的行使债权，查找被执行人的财产线索，出台了一些政策性法规在一定程度上支持了债权优先权的取得。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第九十三条中规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”本条规定了担保物权和优先权两种优先受偿权。对享有担保物权的债权人依法享有优先受偿权这一问题是没有任何争议的，而在本条中却从司法解释的角度事实上确立了债权优先权，而在企业资产处置中，职工工资、养老保险和医疗保险费用的优先支出则是另一种债权优先权，因此在中国的司法实务中债权优先权是事实存在并得到诸多法律法规的认可支持的。
一，债权优先权是一种特别法律规定的特定优先定权，必须要有司法解释或是其他规定作为其行使的先决条件，具有优先权法定的特点。
我国《民法通则》、《民事诉讼法》以及《执行规定》并没有直接明确规定债权优先权，也从未直接定义过债权优先的概念，但一些特别法规定了具体的优先权制度，主要包括我国《海商法》规定的“船舶优先权”，《担保法》确立的土地使用权出让金优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权以及《合同法》规定的建设工程价款优先权，特别是建设工程款优先权的问题，是典型的债权优先权的体现，合同法在这方面的突破并未影响到物权优先权的特殊法律地位，反而进一步强化了物权优先权的法治观念，原因很简单，建设工程款优先是一种物的产生优先权，从本质上来说，是从物的源头上派生出来的优先权，是物权优先权的终极体现，真正体现了物权优先的法律渊源。
二，在执行工作中法院查封行为的效力与鼓励申请执行人寻找被执行人财产线索的激励机制问题。
作为诉讼保全措施，查封的效力包括程序法和实体法两方面：程序法上的效力，是指先采取查封措施的法院的处理权限问题，先行采取保全措施的法院在程序上有优先处理查封、冻结财产的权利，这点在事实上表现为轮候查封制度；实体法上的效力，主要体现在先申请查封的债权人对查封财产是否享有优先受偿权，应严格遵守我国现行法规定的法定优先权的范围，诉讼中的查封只具有程序法意义上的优先性，一般意义上来讲，先行使查封权或先行冻结财产并不能使债权人得到债权优先权在债权处置时优先受偿。
三，《执行规定》第八十八条第一款的规定，即“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”
观点一：该条确立了在债务人的财产足以清偿全部债务的情况下，按照采取执行措施的先后顺序受偿的优先执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配。由此看来，《执行规定》第八十八条所确立的是“足以清偿全部债务的情形下”的查封优先权，而非完全的债权优先权的体现，只是不同法院债权处置的情况下债权受偿次序的不同。
观点二：该确在法院的执行实务中事实上已经成为债权优先权，1）债权人履行债权人义务的程度其实是不一致的，有些人积极，有些则怠于行驶债权，怠于诉讼，怠于寻找债权人财产线索，如果在财产处置中所有的当事人都一事同人的进行债权分配并不利于案件的执行；2）债权的产生时间也有区别，执行工行难度很大，财产寻找难度很大，在漫长的执行过程中有可能会产生新的债权，或是发现新的债权，或经由诉讼确立新的债权，先行行使债权的当事人在经过漫长的时间等待经过多方努力后取得一些财产并处置，后来的债权人反而会直接取得先债权人的劳动成果，这其实是一种不公平，所以法院在这方面的处置思维也是如此，在本院的执行案件中，可以进行处置前债权人协调分配，而其他法院中申请执行的债权则由先查封的债权人优先受偿。
综上两观点，诉讼中的查封、冻结等保全措施虽然具有一定的优先性，但其优先权并不是绝对的、彻底的，而是相对的，在正常情况下（被执行人财产足以清偿全部债务）是具有优先权的，但在参与分配和破产的情况下则失去了这种优先权，不具有优先受偿权。但是，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，也有悖实质意义上司法公正。
四、特殊类型的关于工资款的受偿顺序问题。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百八十二条规定，被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可以参照《民事诉讼法》第二百零四条的规定处理，即破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。但是，2007年10月28日《民事诉讼法》修改时，将第十九章“企业法人破产还债程序”整章删去，第二百零四条关于清偿顺序的规定也不复存在，工资优先受偿也失去了法律依据。《执行规定》第九十九条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定９０条至９５条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”本规定中所表述的“各债权人”显然包括工资债权，而工资事实上已经丧失了优先受偿权。在司法实务中，对工资的优先受偿权其实并没有放弃，在执行工作中对工人工资的优先偿付一直存在，而且是事实上处置各类企业资产的必经程序。在执行实务中，工人工资、养老保险和医疗保险一般是处置企业资产或完成企业的整体处置的必经程序，这也是营造和谐社会，和谐执行的要求，在国务院的很多条例中对此均有涉及，虽然民诉法规定有所改变，但执行中的很多做法并没有因此而被否定，因此，企业资产处置中的债权优先权也是事实上存在的，这一点我们要特别注意。

防城港中院 王铖