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“医疗损害”的概念、法律责任与防范
浙江宣盛律师事务所（324000）余成善
柯城太真路1号四楼
关键词：医疗损害、法律责任、防范
内容提要：《侵权责任法》实施后，笔者提议“医疗损害”的概念，并论述执业医师在诊疗活动中的法律责任及其防范措施。
“医疗损害”这一概念，依据具有权威的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”（注1）
又根据“医疗损害”百度百科解释：医疗损害指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。
鉴于以上的“医疗损害”的词解释，在执业医师的诊疗活动中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器管、组织造成的损害（又称侵袭性医疗行为如手术）；根据一般的法理解释，也应除外在“医疗损害”中，医疗机构及其医务人员的故意行为所致患者的损害结果（属于故意伤害论）。
为避免“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”的发生，对照我国现行的《执业医师法》第22条第1款的规定，医师在执业活动中，要遵守法律、法规，遵守技术操作规范。在国务院颁布的《医疗事故处理条例》第2条也明确规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
在《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此看来，患者在执业医师的诊疗活动中造成的医疗损害，是实行过错责任原则，应承担赔偿的法律责任。
在医疗实践中，如何确定“医疗损害”是否医疗服务所必需，或者技能不合理欠缺，往往会产生争议。有医学专家、学者提出了“可允许的范围内”实施原则。（注2）
下面摘录“可允许的范围内”判断的标准，供医疗机构、执业医师在诊疗活动中予以重视：
一、主观上实施侵袭性医疗行为的主体有无履行注意义务。即以足够的谨慎和勤勉高度注意、保护患者的生命健康权之利益；有无确定患者的疾病与健康状况是否属于这种侵袭性医疗行为的适应症；有无给予患者方充分的说明及采用相应的预防危险结果发生的防范措施。
二、客观上实施侵袭性医疗行为的主体在实施前，有无认真地全面检查患者身体状况、确定具体的实施方案和防范危险结果出现的措施，验证实验仪器、设备与药物的性状。
实施时是否严格按照医学规章制度和治疗操作常规进行，实施手术过程中发现与实施前诊断不相符合的医学问题时，在无生命危机的情况下有无及时与患者家属沟通、说明，获得家属许可实施新的变更的伤害侵袭性医学行为。在生命危急时，应当即时（争分夺秒）抢救，事后告知。
三、医学上实施侵害与侵袭性医疗行为的方法和手段是否具有属于成熟、稳定、不具有危险性，并通常得到医学界认可的特点。
对于实验研究性、具有伤害与侵袭性的医疗行为，医学上是严格给予控制的。必须在经过动物实验基础上取得良好效果，并获得专门机构与部门的认可，才能实施临床行为。且在实施前，必须向患者以书面形式忠实、全面地告知与说明，并获得患者的理解、签名同意。
参照“医疗损害”的概念，客观上认为不存在“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”，而“造成医疗损害原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”（注3），如在诊疗活动中，由于患者病情异常或者自身特异性体质导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况（通常称“医疗意外”）。此时可能涉及到“医疗损害责任”的司法鉴定，需要聘请有关医学专家予以评判，去做出科学的结论。
生、老、病、死是人的一生中不可缺或抗拒的规律，医学也是一门科学，有许多生命禁区，医学专家尚不能攻克。在执业医师的诊疗活动中，医方是掌握医疗信息的主动权，患方通常比较缺乏医学专业知识，在选择的某种医疗措施进行信息交流时，要共同做出决策。医患双方在“医疗损害”的防范上，在对付疾病的治疗目的上是一致的。故笔者认为：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中除了要履行好对患者的观察义务、高度注意义务和告知义务外，还要及时和患方在出现病情变化特别是致生命危险时，尤其要注意沟通和理解，这也许是解决“医疗损害”纠纷的金钥匙，供参考。
注1：引自王利明教授在“损失与损害”法理分析时的讲座。
注2：《医疗事故认定与医疗纠纷处理》，王森波编著，中国民主法制出版社，2007年7月第一版。
注3：侵权责任法草案删除医疗损害责任举证倒置规定http://www.sina.com.cn 2009年10月27日18：15新华网

广东省广州市人民政府


外地旅行社驻广州旅游办事机构管理暂行办法
广州市人民政府



第一章 总 则
第一条 为促进旅游事业的健康发展，加强对外地旅行社驻广州旅游办事机构的管理，根据国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》和国家旅游局关于《旅行社管理暂行条例实施办法》及省、市的有关规定，结合我市具体情况制订本办法。
第二条 本办法适用于设在广州市内（含市属县下同），所有外地旅行社驻广州旅游办事机构。
第三条 外地旅行社驻广州旅游办事机构（以下简称外地旅游办事机构）是外地旅行社在广州设立从事与本旅行社有关非盈利性旅游业务的联系机构。
旅游办事机构名称一律为“××旅行社（旅游公司）驻广州联络站”。
第四条 外地旅游办事机构应接受广州市旅游局的监督指导。

第二章 机构设立与审批程序
第五条 在广州市设立旅游办事机构必须具备下列条件：
（一）申请设立旅游办事机构的旅行社，必须是符合国家和省人民政府关于旅行社管理的规定，经当地旅游行政管理部门批准，有工商行政管理部门发给营业执照的外地旅行社。
（二）外地旅游办事机构的负责人必须由该旅行社正式工作人员担任，其他人员不得超过五人。
（三）外地旅游办事机构必须有固定的办公场所（含自有居住地或有一年以上租约的房屋）和必要的通讯设备。
（四）按照规定缴纳管理费（具体收费办法另行拟订）。
第六条 外地旅游办事机构须经广州市旅游局审查核准并发给《外地旅行社驻广州旅游办事机构许可证》后方可开展工作。
第七条 外地旅行社在广州设立旅游办事机构，应按照下列程序办理：
（一）由原地旅行社向广州市旅游局提交有法定代表人签署的申请书。
（二）填写《外地旅行社开办驻广州旅游办事机构申请登记表》，并提交下列证明、材料：
1．所在地的旅游行政管理部门发给的旅行社经营许可证、工商行政管理部门核发的营业执照。
提供营业执照影印件的，须经当地工商行政管理局盖章。
2．所在地的旅游行政管理部门出具同意其在广州设立旅游办事机构的证明。
3．原地旅行社法定代表人签署委任驻广州旅游办事机构负责人的授权书和负责人简历。
第八条 外国及港、澳、台地区的旅行社设立驻广州旅游办事机构，应遵照中华人民共和国国务院《关于外国企业在中国设立常驻旅游办事机构的意见》有关规定，报经国家旅游局批准，在国家旅游局批准之日起三十天内，持该批准件，向广州市旅游局申请领取《外地旅行社驻广州旅
游办事机构许可证》，并向广州市工商行政管理局办理工商登记等手续后，方可开展工作。

第三章 外地旅游机构的工作范围
第九条 广东省内的旅游办事机构，只能为本旅行社主办的旅游团（者）办理在广州过境接待工作（即经广州回本地旅游）或负责向广州地区的旅行社委托代办广州旅游的联络工作。不得经营属“不回本地旅游，只在广州旅游或经广州中转往外地旅游”的业务。
第十条 广东省外的旅游办事机构，只能开展与本旅行社与广州地区的旅行社进行横向联合的有关工作。需要组织旅游团（者）到广州旅游或需要在广州招徕旅游团的，必须委托广州地区的旅行社办理或与广州地区的旅行社联营有关订房、订餐、订机、车船票和游览等接待业务。
第十一条 外国及港、澳、台地区的旅行社驻广州旅游办事机构，应当从事非盈利性的旅游联络活动，其组织的旅游团（者），到广州旅游或经广州中转的，必须委托广州地区合法的旅行社办理旅游接待业务（包括订房、订餐、订机、车、船票和游览）。
第十二条 广东省内的旅游办事机构在广州接送回本地的旅游团（者）时，必须有鲜明的标志、旗号。陪同的导游人员应持有国家导游证书并佩戴导游证。
第十三条 旅游办事机构应按规定向广州市旅游局及时提供各种报表和资料。
第十四条 旅游办事机构名称的变更、办公场所的搬迁、办事机构负责人和工作人员的更换，必须在变更之日起十五日内到广州市旅游局办理变更登记手续；旅游办事机构的撤销，应在停止工作的二十天前书面通知广州市旅游局；有关事宜清理完毕后，向原发许可证和登记机关办理注
销手续。
第十五条 旅游办事机构持有的《外地旅行社驻广州旅游办事机构许可证》每年进行一次年检。

第四章 罚 则
第十六条 违反本办法，有下列情形之一者，由广州市旅游局或会同有关部门予以查处，视情节轻重，分别给予内部通报、登报批评或处以五百元至贰千元的罚款，责令其关闭停业，吊销《外地旅行社驻广州旅游办事机构许可证》。
（一）国内的外地旅行社未经广州市旅游局批准擅自在广州设立旅游办事机构（或同类性质的组织）的；
（二）外国、港、澳、台地区的旅行社未经国家旅游局批准，没有领取《外地旅行社驻广州旅游办事机构许可证》而擅自在广州设立旅游办事机构的；
（三）广东省内的旅游办事机构，接送在广州过境旅游团（者）时，无鲜明的标志、旗号，陪同的导游员无国家导游证书，不佩戴导游证的；
（四）机构有了变化，不向原登记机关办理变更登记手续的。
第十七条 对外地旅游办事机构超越工作范围或进行非法经营活动的，由广州市旅游局会同有关部门予以查处，没收其全部非法收入，或处以非法收入三倍以下罚款。
第十八条 对旅游办事机构进行处罚时，还应对其负责人和直接负责人，处以五十元至贰百元的罚款。情节严重的，加倍罚款。
第十九条 广州市旅游局查处违法行为时，应当出示合法证件，进行罚款时，应书面通知被罚款者，并出具由广州市财政局统一印制的罚款单据。被罚者如有异议，可在接到罚款通知书之日起，十五日内申请复议。
被罚款者既不申请复议又拒不执行罚款决定的，由广州市旅游局向人民法院申请强制执行。

第五章 附 则
第二十条 本办法由广州市旅游局负责解释。
第二十一条 本办法自公布之日起施行。




1989年1月2日