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建设工程竣工验收合格的标志——兼谈商品房交房条件

邱胜奎


　　根据《建设工程质量管理条例》第58条及《商品房销售管理办法》第40条的规定，商品房在未组织竣工验收或验收不合格的情况下，不得擅自交付使用，否则将被处以工程合同价款2%至4%的罚款。也就是说，买卖双方就商品房签定买卖签定合同后，卖方至少应当在工程竣工验收合格后方可将商品房交付使用。
　　从立法体系来看，《建设工程质量管理条例》是由国务院颁布的，属于“行政法规”的范畴。而根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，将直接导致合同条款的无效。再根据《合同法解释二》关于管理性规范与效力性规范的区分，笔者认为《建设工程质量管理条例》第58条应当属于效力性规范，即：一旦双方的约定与此相悖，则约定无效。因为建设工程质量不仅涉及到使用人的人身财产安全，更涉及到公共安全等重大公共利益。（备注：对于管理性规范和效力性规范的区分，合同法司法解释二并未作出十分明确的界定，从实际操作的角度来看，也无法进行明确区分，在一定程度上可以归属为法官的自由裁量范畴。就理论界对此两个概念的区分来看，笔者对王利明先生的观点深为认同，有兴趣的读者可以查阅。）
　　通过以上介绍，我们知道了：商品房交付使用的首要前提是必须通过竣工验收合格。那么，什么叫做“竣工验收合格”，验收合格的标志是什么？
　　就此问题，笔者曾与多位法律人士交流、探讨，形成了两个观点，一种观点认为：应以建设主管部门颁发的《竣工备案登记证》作为工程竣工验收合格的标志；另一种观点认为，应以建设、施工、监理、勘察、设计单位（下称“五单位”）共同出具的《竣工验收报告书》作为竣工验收合格的标志。笔者同意第二种观点。
　　第一种观点认为：根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定，工程竣工验收应当在15日内提交工程所在地县级以上的建设主管部门备案。而建设主管部门作为人民政府对建设工程的授权监管代表，有权利监督工程质量，如发现问题，也有权督促整改或重新验收。因此只有获得建设部门颁发的备案登记证后，方可视为监管部门对建设工程质量的最终认可，建设工程才完全竣工验收合格。而五单位自行组织或参与的验收，并没有建设主管部门的介入，报告书中也未体现建设主管部门的任何书面意见，说明该工程并未取得监管部门的最终认可，不能以此认定竣工验收合格。并且，五单位作为一般的市场经济体，并不具备行政监管职能，其作为市场主体的根本目标是追求经济利益的最大化。由市场经济体对涉及到自身经济利益的建设工程进行竣工验收，使其兼具了运动员和裁判的身份而缺失了行政部门的监管，其角色定位是冲突的，与我国乃至世界大部分国家针对建设工程一直秉行的全程严格监管原则相矛盾，无法确保公共安全和社会利益。
　　对上述理由在一定程度上是否符合情理，笔者在此不论。单就是否符合现行法律法规做如下阐述：
建设工程竣工验收的问题，涉及到两个行政规章：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》（验收规定）和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（备案办法）。
“验收规定”对工程验收应具备的条件、验收组织者、验收参与者、验收流程等作了较为详细的规定。“验收规定”第九条：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内……向建设行政主管部门备案”。从这一条文，我们能得出的信息是：备案的前提是竣工验收合格，换句话说，在备案前，该工程必须是竣工验收合格的，否则无法进行备案。
　　“备案办法”第四条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内…….向…..备案。”从这一条文，我们能得出的信息同样是：备案前，工程必须竣工验收合格，否则不能备案。
结合这两个行政规章来看，我们得出的结论是：竣工验收合格是备案的前提，未竣工验收合格将无法备案；而备案则是竣工验收合格的必然结果。持第一种观点的人，将备案这一结果作为竣工验收合格的前提，在逻辑上是矛盾的。
　　虽然“备案办法”规定，建设主管部门有权决定重新对工程进行竣工验收，但这仅是建设主管部门行使监督权的方式之一，从“备案办法”第12条的规定来看，如备案机关决定重新验收，在备案之前已投入使用并因重新备案给使用人造成损失的，由建设单位承担赔偿责任。这一“赔偿责任”很显然是民事责任而非行政责任，换句话说，只要五单位验收合格了，即便备案部门要求重新验收，建设单位也不会因此而构成行政违法，无需承担行政责任，只是构成合同违约或民事侵权的，应承担民事责任。
因此，笔者坚持这一观点，即建设工程竣工验收合格的标志是：“五单位”依法定程序共同出具《竣工验收报告书》且报告书载明工程已竣工验收合格。
　　那么，竣工验收合格是否就成为了商品房交付使用的唯一条件呢？答案是否定的。首先，商品房的交付还有其他法定条件，如提交质保书及使用说明书（实践中称为“两书”）等；其次，从民法的角度看，商品房交付与其他任何货物的交付没有本质的区别，除遵循法定条件外，还可由买卖双方根据“意思自治”的原则进行约定。为保护买方权益，买方可约定“竣工验收合格并经备案后方可交付使用”，甚至还可约定“竣工验收合格、备案登记且按约定装修完毕并经空气质量检验机构检验达标后方可交付使用”…….

〈全文完〉

申明：本文仅是笔者就日常工作所遇法律问题在论证过程中的随笔，存在疑问后临时总结，不作为正式、严谨的论文；笔者在写作前并未进行全面系统的法律调研，写作后也未进行修改、删减，错误再所难免，欢迎随时指正。

律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列四

侵犯商业秘密案件被控告方的律师代理

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

二、代理被控告方的策略

河南成务律师事务所的戚谦律师认为，代理侵犯商业秘密案件控告方的诉讼策略应主要以下几个方面：
1 、参加和解
作为谈判代表，应做好以下工作：
A、与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
B、积极的与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量；
C、结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果；
D、根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。

2、代为提出异议
认为自己信息的秘密性遭到破坏以后，“权利人”可能会采用申请专利等方式寻求其他方式的保护，此时，律师可视具体情况，针对其专利申请等提出异议。

3、刑事
作为侵犯商业秘密案件被告，应从以下几面进行辩护：
A、原告信息不构成商业秘密，具体要点参照民事部分。
B、起诉被告侵权的事实不清，证据不足。
需提请注意的是，民事诉讼中的“相似加接触”原则在刑事诉讼中是不能采用的，因为“相似加接触”原则只是一个盖然性的证明标准，这一证明标准目前来讲在刑事诉讼中还是不适用的。
C、造成损失的数额没有达到犯罪构成标准。
应注意，构成侵犯商业秘密罪的起点是造成经济损失50万元以上。
D、主观上没有犯罪的故意，不具备犯罪构成的主观要件。
应注意的是，构成侵犯商业秘密罪的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。

4、行政
受到行政机关调查或接到处罚通知后，企业应具体分析案情，选择以下方案。
A、确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
B、确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼.

5、民事
作为侵犯商业秘密案件中被告方，应从以下几面进行抗辩：
（1）以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
a、诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可以比较轻易的通过公开的手段取得），例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；该信息已被国内有关产品所公开；经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术。
b、诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。
c、诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

（2）以侵权行为不存在为由进行抗辩
a、被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
关于这一点，可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，也可直接申请有关机构对此进行鉴定。
b、被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
c、被告的信息有合法来源，比如：
使用已经原告许可同意；