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　　　　　　　　　　　　　概述制宪权对人民僭越的危险

　　　　　　　　　　　　　北安市人法院 刘成江

　　立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是，规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论，施密特提出了“政治决断”，它将“人民”这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来；并且在此基础上，他进一步提出了“制宪权”理论，阐释了人民构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”；以此为基础，人民作为政治存在通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中，人民实践“政治意志”就是行使制宪权。制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：“人民”作为抽象的政治统一体，通过“政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范”；此间由“产生”到“确定”，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
　　但和理论设计有所出入的是，现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同，即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性……”正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足“承认”这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。
　　况且，如果承认一个政权，可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同，那么，一个实行开明专制的君主国，同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间，就不会有什么根本的区别，恐怕前者还会对人民更好些。
　　但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。要解除人民被僭越的危险，实际上就是要解决这样一个问题：如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上，使制宪权获得承认，即获得正当的权威认同。
　　虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”，可是他也不得不承认，在国家学说的整体意义上，区分权力和权威仍具有非常重要的意义，正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险：制宪权主体享有的权力，是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力，它“是实实在在的”一种认同力量，表明主权之所属，而掌权者的权力也是一种力量，它通常被论述为主权的衍生物(如立法权力、军事权力等)，掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”，“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威；权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民；此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
　　但如果这个默认的前提只是虚假的，掌权者只是根据力量优势推行自己的意志，然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同，那么制宪权就会蜕变成一种形式，构建的只是“语义性的立宪国家”。在当代立宪主义语境下，这种情形可能导致政权权威认同虚假化，并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险，而已经成为现实的问题，最突出的例子就是美伊战争。
　　其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：“美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受——他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现，撤军后，伊拉克安全局势中仍然危机四伏，时刻面临冲突升级的危险，这说明，美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明：被僭越的人民会选择突破现有政权体系，以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。

　　2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改的决定》,对原有的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》进行了第二次修正。此次修正除了依然兼顾公正与效率这一民事诉讼的主题之外,为了更加体现简易程序中小额诉讼的效率第一原则,突破了两审终审制,增加了小额诉讼一审终审的法律规定。更加体现小额民事诉讼的便捷与高效。

　　一、亮点,亮在立法的原则突破

　　新修订的《民事诉讼法》第一百六十二条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”该条内容规定了诉讼标的额较小的简单民事案件的一审终审制度,应该说是民事诉讼制度的一大突破,也是新修订的《民事诉讼法》的一大亮点。

　　(一)突破民事审判两审终审制度

　　我们知道,中国的诉讼制度设计基础是两审终审制,民事诉讼也不例外,除了特别程序以外,一般的民事诉讼都要经过两级法院的审理才能终审。而此次《民事诉讼法》的修订,大胆地突破了两审终审制度,对标的额在省、自治区、直辖市公布的上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的简单民事案件,实行一审终审。

　　(二)体现当事人诉讼权益与实现成本的相当性原则

　　任何诉讼都有诉讼成本,民事诉讼也不例外。每一个民事诉讼都存在一定的诉讼成本,而诉讼成本的基本构成包括法院的司法资源投入和当事人的诉讼费用支出。因此,最大限度地控制诉讼成本,就成为诉讼制度设计的一个重要标准,最主要的要求就是诉讼权益与实现成本之间要具有相当性。那种不管案件大小和难易程度,一概适用同样繁杂的诉讼程序,往往造成用较大成本来实现较小权益这一得不偿失的公正。新修订的《民事诉讼法》中关于小额诉讼制度的设立,在很大程度上控制了“小权益、大成本”浪费式诉讼模式,最大限度地降低了法院司法资源的投入,也节约了当事人的诉讼费用支出。

　　(三)快速保护权益,让受益于公正的群体更加扩大化

　　两审终审制在诉讼模式上给予被告方更多的救济途径和机会,重点保护的是被告方诉讼权益,但不管案件的大、小、难、易,不管权利人有多急,一概适用两审终审制,就没有充分考虑对原告方权益保护的及时性,这种忽视对原告方权益的及时保护,也有悖民事诉讼中平等保护当事人权益原则,也使得公正受益者的范围局限于被告。新修订的《民事诉讼法》中关于小额诉讼制度的设立,对一些诉讼标的较小的简单民事案件实行一审终审,更多的考虑对原告诉讼权益保护的及时性,让受益于公正的群体更加扩大化。

　　(四)提高基层法院权威,把小纠纷解决在基层

　　新修订的《民事诉讼法》中小额诉讼制度的设立,对诉讼标的额较小的简单民事案件赋予了基层法院的终审裁判权,是在一定程度上提升了基层法院和基层法官的权威也是充分分利用基层法院司法资源,把大量较小的矛盾纠纷化解在基层新举措。

　　二、难点,难在司法的难以把握

　　小额诉讼制度的设立,既是亮点,在很大程度上说,又是难点,特别是给法院的审判工作带来新的挑战。

　　(一)、适用范围难以准确把握。

　　从新修订的《民事诉讼法》第一百六十二条的规定来看,法律只是笼统地给出了小额诉讼的两个适用条件:一个是适用简易程序审理的简单民事案件,另一个是标的额在省、自治区、直辖市公布的上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。从这两个条件来看,都只是条件式的原则规定,对小额诉讼的适用范围没有具体明确的规定。

　　1、何为“简单”,难以把握

　　《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条以排除法明确规定了基层人民法院适用简易程序审理的简单民事案件范围。该条规定:第一条　基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;　　(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。从这条规定来看,基层人民法院受理的大部分民事案件都可算作简单民事案件。以前只是适用简易程序的条件,对当事人诉讼权利影响不大,还有二审这一司法救济途径。现在作为小额诉讼的一个条件,案件有可能就被一审终审,当事人也会因此失去司法救济途径,对当事人影响很大,更加难以把握。

　　(二)诉讼标的,难以把握

　　从新修订的《民事诉讼法》第一百六十二条的规定来看,法律只给出了标的额在省、自治区、直辖市公布的上年度就业人员年平均工资百分之三十以下这一上限条件。因为这是一个动态的数据,具有数字的变动性和时间的阶段性,这些不确定性给我们确定标的数额带来难度。如一个案件跨越两个年度时如何确定小额诉讼上限标准。在具体案件类型中出现以下情况如何处理:分期付款案件,到期部分不足小额诉讼上线,但加上未到期部分就超过上限;有主从债务之分的案件,主债务不足小额诉讼上限,但加上从债务就超过上限;债务在诉讼期间不足小额诉讼上限,但随着时间的推移,债务在不断的增加,导致超过小额诉讼上限;诉讼标的为物品时,如何计算标的数额。等等这些,都给该适用条件中的标的数额的确定带来一定的困难。

　　(三)适用的案件类型难以把握

　　从新修订的《民事诉讼法》第一百六十二条的规定来看,只有标的限制和案件难易程度限制,并没有案件类型的限制。诸如离婚、赡养等涉及身份权纠纷同时具有符合小额诉讼条件的财产给付内容的争议,能否适用小额诉讼的规定予以处理;还有,混合诉讼请求能否适用小额诉讼程序的问题。比如人身损害赔偿案件从标的和难易程度都符合小额诉讼的条件,但同时提出赔礼道歉的诉讼请求,此种混合诉讼请求的情况能否列入小额诉讼也有待于研究。

　　(四)标的数额的确认时间难以把握

　　既然标的数额作为小额诉讼的适用条件,那么,什么时候确定是否适用小额诉讼程序就要予以考虑,由谁来确定也不明确。立案庭确定,对案件还没有深入审理,有承办法官来确定,随意性很大,没有制度上的约束和监督。这个小额诉讼标的数额的确定,到底是在立案阶段,还是在审理中予以确定,也有待于研究。

　　(五)司法救济途径难以把握

　　任何一项司法制度,或者说诉讼程序,都要有一定的司法救济途径作为保障。此次修订的《民事诉讼法》第一百六十二条只是规定了小额诉讼一审终审,没有相应的监督机制和救济途径。比如,当事人在诉讼过程中对小额诉讼程序的适用提出异议,法院将如何做出处理;当事人在小额诉讼过程中不提出异议,等待判决结论出来后在对使用小额诉讼程序提出异议,法院将如何做出处理;尽管小额诉讼一审终审,不能上诉,但当事人坚持不服判决而提出申诉,法院又将如何做出处理。如果对于当事人在各个阶段的异议都不予理睬,势必会造成司法救济途径不畅通,逼着当事人走信访等非法律途径。这都是我们在小额诉讼的审判中一定会遇到的问题,也需要我们去研究解决。