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治安管理处罚条例修订思路

□陈永峰

《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》），是公安机关特别是基层公安机关用以管理社会治安、维护社会秩序而运用最广泛、最直接的一部法律武器，同基层公安工作的开展关系十分密切。但在工作实践中，大家普遍感到，由于社会政治经济不断发展，社会治安形势日益复杂多变，治安管理的客体不断处于发展变化状态，新的情况、新的问题不断涌现，现行《条例》已不能适应现阶段和今后治安管理工作的需要，无论是其调整社会关系的广泛性、与其他法规的统一协调性，还是处罚幅度、相应的保障措施等，都需要进一步修改、补充和完善，这样，才能保证《条例》效力的切实性和规范内容的完善性，以更好地发挥它的作用。

具体来说，笔者认为应在下列几个方面对《条例》做出修订完善。

一、要将一些明显具有社会危害性的行为和活动补充进《条例》，并增加有关对精神损失赔偿的规定。

现行《条例》是1986年9月5日六届人大常委会第17次会议通过，从1987年1月1日起施行的，后又于1994年5月12日根据八届人大常委会第七次会议的有关决定做了部分修正。在当时的社会形态下，基本能够适应对易于出现的各种违法行为惩处的需要。而十多年之后，社会的各个方面都发生了丰富而深刻的变化，治安管理的客体也随之出现了很多新内容，如娱乐场所、网吧、游戏室等，并出现了许多新的违法行为方式，对这些新出现的管理客体和违法行为，虽然国家也制定了一些相应的法规、规章等，但仍不足以规范和惩戒。如参与群体性事件，少量使用假币，拾到他人少量财物拒不交还，少量制造、出售假冒伪劣产品等尚不够刑事处罚的行为，根据行为与处罚法定原则，《条例》及有关法律、法规没有明文规定的，不得比照使用相类似条款认定为违法行为并裁决处罚，这样，就致使一些明显具有社会危害性的行为得不到惩处，行为人逃避了打击。

在现行《条例》中，对精神损害的赔偿只规定了应由行为人或其监护人对被侵害人采取赔礼道歉、公开声明检讨、消除影响等方法，而根据司法实践，对因侵权而造成精神损失的，必须承担相应的民事和经济责任，因此《条例》也应根据最高人民法院关于精神损害赔偿责任若干问题的有关规定，对因各种伤害侵权而造成精神损失的，做出相应的规定。

二、处罚幅度偏轻，不足以起到惩戒作用。

同《条例》制定时的1986年相比，现阶段我国的经济发展水平已有了很大提高，个体经济支付能力也随之提高，相对于提高了的刑事案件立案标准和刑罚中的罚金数额，《条例》所规定的罚款数额明显偏低，对行为人来说不会产生切肤之痛，尤其是对沿海和东部经济发达地区的违法者来说，更是不痛不痒。这方面，也应该运用经济杠杆的调节作用，加大罚款幅度。

同劳教、强制戒毒等行政性强制措施相比，治安拘留也显得幅度比较轻，劳教可以处三年，强戒可以处九个月，而治安拘留仅仅才15天，也不足以起到惩戒作用。

三、对有关办案程序方面规定得不很全面，应将《人民警察法》中所规定的传唤、留置盘问及有关法律法规中的告知、复议、申诉、听证、诉讼等方面的内容直接吸收进来。

现在，不论是治安案件还是刑事案件，对办案的程序要求越来越严格，重实体、轻程序的倾向正在逐步得到克服，而在实际运用当中，《条例》对治安处罚的程序仅规定了传唤、讯问、取证、裁决和申诉、诉讼等内容，而对留置盘问、事先事后告知、复议、听证等必要的程序没有规定进来，对传唤、行政复议、行政诉讼等方面的具体要求又分别规定在其他法律和法规中，因此，《条例》应将留置盘问、告知的内容和传唤、行政复议、行政诉讼等具体要求直接吸收进来，以进一步增强《条例》的可操作性和完整性。

四、要进一步加强同其他法律法规的统一协调性，增加和废止有关内容。

为了适应社会形态的不断发展变化和治安管理客体的复杂多变，全国人大常委会和有关职能部门不断制定出了一系列有关社会治安管理的法律、法规、规章、通知、文件等，如《娱乐场所管理条例》《强制戒毒办法》《关于严禁卖淫嫖娼的决定》《旅馆业治安管理办法》《关于严厉打击赌博违法犯罪活动的通知》《互联网上网服务营业场所管理办法》等，从性质上看，这些法规、规章和通知等都属于治安法规体系，有些是对《条例》的补充和完善，有些是对新出现问题的规定，这些法规、规章、通知等由于不在同一部法规中，执行起来就比较难以把握，甚至有些规定还不为具体办案人员所知，除此外，还有许多地方性法规、行政规章等，有时还会出现对同一种行为的不同处罚规定，这样就难免造成法出多门、无所适从的情况，也容易使一些违法行为人钻法律的空子。

而另一方面，《条例》中所规定的一些情形和行为，在现阶段有的已上升到法律调整的范畴，或完全可以单独形成一个法规体系。如违反消防安全管理的有关情形，现在已有《消防法》加以规范和约束。

因此，《条例》也应该借鉴新《刑法》的制定原则，将相应的法规、规章的内容吸收进来，将一些已明显不必在《条例》中加以规范的内容调整到其他法律法规中，从而形成一部统一协调、规范严整的治安管理法规，以更好地发挥作用。

　　　　　　　　　　　　　　　　　我国前科消灭制度的构建

　　　　　　　　　　　　　武汉大学法学院博士生导师 康均心 博士生 尹 露


社会大众对于犯罪人的歧视和排斥是当前我国建立前科消灭制度所面临的最大挑战。要在我国构建前科消灭制度，必然离不开对人道和宽容文化理念的培育。任何一种制度在建立之初都必然会引起争议，前科消灭制度的建立也不例外。随着国际社会以及我国法治进程的不断加快、犯罪人人权保障的日益深入，建立完备的前科消灭制度已成为我国法治历史进程的必然选择。


作为衡量罪犯再次犯罪时的人身危险性与社会危害性的标准之一，前科的存在不仅体现罪责刑相适应的刑罚理念，也实现了社会预防犯罪的目的。但前科长时间乃至终生存续，无疑给有前科的人永久贴上了罪犯的标签，在导致其相关法律权利和资格丧失的同时，也招致了社会的歧视和不公平待遇。前科消灭的实体内涵，即对什么样的人可以适用前科消灭，以及经过多久可以消灭。笔者对此谈一些自己的看法。


一、消灭前科应具备的条件


1.罪质条件。对前科消灭的罪质条件不加限制是平等原则的体现。但结合我国现行刑法的规定，有四类犯罪比较特殊。刑法第六十六条关于特殊累犯的规定和刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定表明，刑法对危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这四类犯罪所采取的态度不同于一般的刑事犯罪。由于其社会危害性远超过一般的刑事犯罪，刑法对犯该类犯罪的行为人再犯的处罚要重于一般的刑事犯罪。除了上述四类犯罪以外，严重暴力犯罪的行为人人身危险性也大于一般的犯罪人，社会民众对此类犯罪人的内心恐惧极大。我国前科消灭制度构建之中，需要考虑的一个很重要的因素就是社会大众的接受程度。对犯罪人进行前科消灭本是出于保障人权，帮助犯罪人复归社会，预防犯罪人因前科带来歧视和不平等而再次犯罪，节约司法资源。但是倘若过分关注所谓的绝对平等而不考虑罪与罪之间社会危害性的差异，更有可能导致大众的恐慌和抵制等一系列社会问题。


我国的前科消灭制度之中，对于此五类社会危害性极大、人身危险性极大的犯罪人的前科不能消灭。从前科消灭的角度出发，应从狭义的角度来理解刑法第六十六条规定的特殊累犯，严格将前罪和后罪的罪质限定在一个犯罪类型之中。刑法第三百五十六条之中前罪与后罪的罪质也应严格限制在毒品犯罪的范围之内。对严重的暴力犯罪行为人的认定，可以参考刑法第八十一条关于不得假释的行为人的规定，将其限定为因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。


2.时间条件。所谓时间条件，是指刑罚执行完毕或者被赦免以后可以消灭前科必须历经的期间。笔者认为，我国前科存续期间的确立可以根据罪名的法定最高刑对前科存续期限做分段式的设计：对单独宣告有罪以及单处罚金刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，前科存续的期间为6个月；对判处缓刑的犯罪分子，缓刑考验期届满，以及对判处管制、拘役以及3年以下有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免后，前科存续的期间为1年；对判处3年以上10年以下有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为5年。对判处10年以上有期徒刑，以及被判处无期徒刑、死刑缓期执行之后减为有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为10年。经过上述期间后，犯罪人的前科消灭。如果判决中同时存在多种刑罚的，以最重的刑罚或者最高的刑期为标准计算前科存续期间。刑罚执行完毕应指包括附加刑在内的刑罚全部执行完毕。行为人在刑罚执行一段时间后被假释或者因监外执行等原因被免除执行一部分刑期的，前科应从刑罚被免除执行之日起计算。行为人在前科存续期间内又犯新罪的，前科的存续期间应从新罪的刑罚执行完毕之日起重新计算。


3.刑度条件。所谓前科消灭的刑度条件，即构成前科的前罪依法被判处刑罚的轻重与刑期的长短是否应作为影响其前科存续期间的因素。笔者认为，前科消灭重视的是行为人在前罪刑罚执行完毕后是否已经真正改过自新，对后罪加重处罚的依据在于前罪刑罚适用量上存在不足，而这一事实是通过后罪的发生表现出来的，与前罪的刑罚轻重与刑期长短并无直接关联。因此，对前科消灭的刑度条件不应有所限制。


4.悔改条件。我国前科消灭制度中的悔改条件宜做如下设置：如果行为人在前科存续期间表现良好，确有悔改表现，前科存续期间届满时前科按时消灭。如果行为人在前科存续期间故意犯罪的，前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。如果行为人在前科存续期间过失犯罪或者从事一般违法行为的，前科存续期间届满由法院对是否消灭其前科予以裁决。


5.未成年人前科的特殊消灭。未成年人作为一个特殊的群体，前科消灭制度应将其与成年人的前科消灭有所区分。我国刑法第一百条第二款免除了未成年人的前科报告义务正是这种对未成年人特殊保护态度的体现。从保护未成年人的角度出发，对未成年人前科消灭的条件设计宜宽于成年人。基于此，可统一规定未成年人刑罚执行完毕或赦免以后1年，前科存续；经过1年之后，未成年人的前科即自动消灭，不做罪质和其他条件的限制。如果未成年人在前科存续期间故意再犯刑法规定未成年人应负刑事责任的八种罪的，则前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。


二、前科消灭制度的立法建构


1.前科消灭的立法模式。考虑到我国刑法总则第一百条规定了前科报告义务，立法上可以在刑法总则第四章“刑罚的具体运用”之后增设一章“前科消灭”，规定前科消灭的条件、方式和对象，并将刑法第一百条前科报告义务包括在内。值得注意的是，刑法第一百条只规定了规范性条款，而欠缺惩罚性条款。虽然规定了有前科者的前科报告义务，但并未对违背该义务的刑事法律后果作出规定，在立法之中应加以完善。作为前科消灭法律后果的犯罪记录封存、查询应在刑事诉讼法中进行详细的规定，这样的立法建构一方面可以使前科消灭制度与其他现存的刑罚制度相协调，另一方面也便于司法实践中具体的操作。


2.犯罪记录处理。前科消灭之后直接面临犯罪记录的处理。对犯罪记录的处理有两种方式。一种是封存犯罪记录，没有法律明确授权不允许任何个人或单位对行为人的犯罪记录进行查阅。另外一种是注销犯罪记录，即将行为人的犯罪、刑罚记录一并取消，此后行为人在法律上也就视同为没有犯过罪的人。前科消灭制度中所消灭的只是行为人的犯罪记录而不可能是犯罪事实，因而前科消灭所抹消的也只是法律事实而不是客观事实。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，结合我国新修订刑事诉讼法的有关规定，提出了建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度。我国在未成年人前科消灭的道路上又有了新的里程碑。从前科消灭的宗旨出发，注销犯罪记录是最为彻底的方式。封存犯罪记录，意味着犯罪记录在某些情况下还是有被查阅的可能，法律要对有权查阅犯罪记录的机关和情形作出非常明确的限制才能防止前科消灭流于形式。


现有立法对于封存未成年人犯罪记录的规定只是我国构建前科消灭制度的一个开始，注销犯罪记录才是彻底消灭前科的必然选择。基于此，对我国的前科消灭制度之中的犯罪记录处理，可根据犯罪人罪行的轻重、刑期的长度、人身危险性和悔改表现予以区分，做如下设计：对于法定自然消灭前科的犯罪分子和未成年的犯罪人，在前科存续期间届满之日起，司法机关应注销其犯罪记录。对于法定依申请才能消灭前科的犯罪分子，前科存续期间届满之日起由申请人向司法机关提出撤销申请，由司法机关依法定程序作出保留或者消灭前科的决定。对于此类犯罪人的前科，司法机关在作出消灭前科的裁决时，应同时决定注销其犯罪记录。司法机关应建立统一的犯罪记录数据库，将封存的犯罪记录和尚未消灭的犯罪记录进行统一编制、统一管理。对于违反规定查询、散布行为人犯罪记录的，应当允许行为人提起侵权之诉。


三、前科消灭的方式设计


1.自然消灭。自然消灭是前科消灭的基本方式，指有前科的人在经过法定的前科存续期间后，满足法定条件，在前科存续期间届满之日起前科即自动消灭，无需法院作出裁决。此种消灭方式免去了法院的裁决步骤，节约了司法资源，我国的前科消灭制度应主要采取这种消灭方式。