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浅谈政府采购救济途径中的前置程序
--------谷辽海

自我国政府采购法实施后，近两年的政府采购实践，往往将质疑程序作为质疑供应商提出投诉之前必经的前置程序。虽然质疑程序前置有其自身的合理性，它可使某些纠纷平息于质疑阶段，避免投诉程序的提起，从而在一定程度上节省了行政资源。质疑供应商如果未经过这一程序，那么行政主体一般就不受理投诉（相关的案例详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，本文选自于该书，但本次发表时作了删节）。从现行法律的规定来看，对于质疑程序中就供应商所提出的询问、质疑，不论是采购人还是采购代理机构都有法定的义务及时作出答复和处理。作为一种义务性的行为规范，相对人倘若不遵守这一行为规范应该承担什么样的法律后果即法律责任，我国的政府采购法并没有作出相应的规定。相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。没有法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务也是徒劳的。实践中，由于有了质疑程序这一阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的难度。在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购主体如果不受理质疑申请，或者在法定期限内不作出答复意见，这就表明争议没有获得解决，甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为，此时视为质疑程序前置阶段已经过，允许相对人求助于行政救济，即行政主体对供应商的投诉予以受理。
2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。笔者认为，将质疑途径作为供应商寻求救济的初始阶段、前置程序，行政规章的这些内容限制了供应商自由选择救济途径的权利，如：“…….供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑……”。又如第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；提起投诉前已依法进行质疑；投诉书内容符合本办法的规定；在投诉有效期限内提起投诉；……”。财政部的这部行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突！
从我国政府采购法立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体，法律赋予供应商多元的权利救济途径。其中之一就是有权向采购主体提出质疑。在政府采购活动中，采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人，在法律上享有平等的地位。但客观上，采购主体与供应商的地位并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容，对政府采购活动事项有疑问的，认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，等等问题，供应商可以向采购主体或者政府采购的监管部门提出，也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范，是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范，不论是采购人还是采购代理机构，对于供应商的质询，都应当及时作出答复；而行政主体对供应商的投诉也是应当及时作出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”，两者相互对比，在政府采购救济途径方面，供应商享有的基本上是权利，而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见，我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而，财政部出台的《政府采购供应商投诉处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。除了与我国政府采购法相冲突，前述的行政规章内容还与我国其它法律相碰撞、相抵触。我国政府采购的主要方式是公开招标。实践中的许多案件必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但离不开我国《招标投标法》的调整，况且目前政府采购法中还没有招投标的法律章节。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标人可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉，究竟选择哪个部门来处理争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。
根据所述，财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》和《招标投标法》所规定的内容相撞车，相冲突。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法相矛盾相抵触，行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容无效。为维护我国法制的统一，必须废除行政规章中无效的内容。




（注：本文作者谷辽海系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本篇文章的原文内容选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，本次发表时经过删节编辑）。


广东省人民政府


第　110　号



　　《广东省航标管理办法》已经2006年8月16日广东省人民政府第十届97次常务会议通过，现予发布，自2006年11月1日起施行。





　　　　省　　长　　




　　　　　　　　二○○六年八月二十五日








　　广东省航标管理办法



　　第一条　为加强对航标的管理和保护，保证航标处于良好的使用状态，保障船舶航行安全，根据《中华人民共和国航标条例》、《广东省航道管理条例》等规定，结合广东省实际，制定本办法。

　　第二条　广东省辖区的内河和沿海通航水域以及相关陆域航标的设置和管理活动，适用本办法。

　　军用航标、渔业航标不适用本办法。

　　第三条　广东省辖区的内河通航水域以及相关陆域的航标，由省交通行政主管部门所属的省航道部门负责管理。

　　广东省辖区的沿海通航水域以及相关陆域的航标，由海事管理机构、省交通行政主管部门所属的省航道部门按照国家有关规定进行管理。

　　第四条　各级人民政府及其有关行政主管部门应当支持航标管理机关依法履行航标管理职责，打击侵占、破坏、偷盗航标或者航标辅助设施的行为。

　　第五条　航标管理机关应当依法做好航标的规划、建设工作。

　　编制航标规划应当遵循便利航行、保障安全、统筹兼顾、科学布局的原则，并与防洪、港口、航道、航运发展规划、城市总体规划及其他有关发展规划相协调。

　　第六条　航标管理机关应当根据港口、航道、航运等发展需要，设置、撤除航标或者移动航标位置。

　　航标管理机关应当加强对其设置的航标的维护保养，保证航标处于良好的使用状态。

　　第七条　根据《中华人民共和国航标条例》第六条规定，专用航标的设置、撤除、位置移动和其他状况改变，应当经航标管理机关同意。

　　公民、法人或者其他组织应当依法设置和维护专用航标，接受航标管理机关的业务指导和监督。

　　第八条　在通航水域具有下列情形之一的，负责建设或者管理的公民、法人或者其他组织应当按照通航要求设置专用航标：

　　（一）已建、新建、改建和扩建的桥梁以及管道、电缆、电线、船闸等拦河、跨（过）河建筑物；

（二）进行打捞、钻探、疏浚、采砂、挖泥以及其他水上水下施工作业；

（三）标示专用航道、锚地、禁航区和抛泥区；

（四）标示取水口、排水口、泵房、码头、丁坝等水上构筑物；

（五）标示水上体育训练区、娱乐场、游泳场；

（六）标示渔栅、定置网、网箱养殖等水产作业区。

　　第九条　因工程建设或者施工作业需要搬迁、拆除或者调整航标的，负责建设、施工的公民、法人或者其他组织应当征得航标管理机关同意，在采取替补措施后方可搬迁、拆除或者调整航标。

　　搬迁、拆除、调整、恢复航标以及采取替补措施所需费用，由建设、施工的公民、法人或者其他组织承担。

　　第十条　公民、法人或者其他组织设置专用航标或者需要搬迁、拆除或者调整航标的，应当向航标管理机关提交以下材料：

（一）申请报告；

（二）航标类型、用途、作用距离、灯质、标位、预定工期等航标设置方案及设计图纸；

（三）航标检查、保养、维护等航标维护方案；

（四）设置于新建港口、航道的，应当附有完整的航标配布图。

　　申请人应当按照批准文件、国家有关规定和技术标准，完成航标设置。

　　第十一条　专用航标的设置、搬迁、拆除或者调整的行政许可程序等，按照《行政许可法》规定执行。

　　第十二条　航标管理机关应当将航标异动情况，按照通航需要及时发布航道通告，并抄送军事、海洋与渔业部门。

　　设置或者撤除航标，航标管理机关应当提前发布航标动态和航道通告。

　　第十三条　专用航标所有人，可以委托他人设置或者维护专用航标，所需费用由委托人承担。

　　专用航标所有人应当在办理委托手续后15日内向航标管理机关备案。

　　专用航标所有人或者维护人应当每月向航标管理机关书面报送航标维护记录和统计报表。

　　第十四条　航标管理机关应当按照国家有关要求，制定航标设置、维护质量标准，确保航标设置、维护质量。

　　航标维护应当符合以下要求：

　　（一）建立健全航标技术和统计资料档案，制定航标工作原始记录和统计报表，及时填报，定期整理，归档保存；

　　（二）制定航标维护质量检查办法，建立航标质量保证体系；

　　（三）航标设备应当选用合格的定型产品和具有规定的储备量，并按有关要求进行维修保养；

　　（四）建立健全安全生产规章制度，定期开展安全检查，防止安全事故的发生。

　　第十五条　公民、法人或者其他组织都有保护航标的义务，发现航标损坏、移位、效能失常等状况应当及时报告航标管理机关。

　　公民、法人或者其他组织不得阻挠航标建设，严禁侵占、破坏航标及其场地、器材，禁止一切危害或者影响航标工作效能的行为。

　　公民、法人或者其他组织拾获漂失的航标，应当及时归还航标管理机关。

　　第十六条　公民、法人或者其他组织不得在航标附近设置可能被误认为航标或者影响航标工作效能的灯光或者其他装置。

　　对影响航标工作效能的灯光，应当妥善遮蔽。

　　第十七条　对违反本办法有关规定的行为，由航标管理机关根据《中华人民共和国航标条例》、《广东省航道管理条例》等规定进行处罚。

　　法人或者其他组织违反本办法第7条、第8条、第13条规定的，由航标管理机关依法责令其限期改正，并视违法情节轻重，处以1000元以上5000元以下的罚款。

　　第十八条　航标管理机关工作人员玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十九条　本办法自2006年11月1日起施行。