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《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》）第十八条第二款对公司清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，清算义务人对公司债务的连带清偿责任作出规定，本文拟对无法清算的举证责任承担进行探讨。

“无法清算”属于消极事实，与之相对应的“可以清算”属于积极事实。简言之，消极事实就是指某事物不存在的事实；积极事实就是指某事物存在的事实。“消极事实不能直接为人们所感知,而只能通过思维来认识这一特殊的客观事实的存在状态”，它不含有任何物质形态，在时空坐标系中不能被直接定位，也没有留下任何“痕迹”，故消极事实本身没有证据可予以证明。只有在特殊情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，消极事实的主张者才负有举证责任。只是与积极事实不同，消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式，而只能是间接证明的方式——运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。


一、“无法清算”举证责任分配规则

根据上述消极事实举证责任分配原理，“无法清算”举证责任分配应适用民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条“谁主张，谁举证”的规定和第七条举证责任实质分配的规定。只要原告提供的证据（如人民法院因债务人下落不明或无财产可供执行的中止执行裁定或终结本次执行裁定）证明债务人“无法清算”存在一定的可能性，即视为债权人对“债务人无法清算”的主张完成了初步的或行为意义上的举证责任。然而，该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担，取决于被告清算义务人对“无法清算”的态度：如果清算义务人未出庭，法院缺席判决清算义务人承担连带清偿责任；如果清算义务人出庭，在法庭辩论阶段，由审判人员向清算义务人调查“债务人是否无法清算”，如果清算义务人明确表示“债务人无法清算”或经审判人员充分说明和询问后仍不置可否的，构成诉讼上自认，可认定“债务人无法清算”；如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实，就等于主张“债务人可以清算”，则清算义务人应当对“债务人可以进行清算”（包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算）提供证据（本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件）加以证明，否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言，清算义务人否认“无法清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。


二、初步或行为意义上的举证责任

“无法清算”作为一种消极事实不具有任何物质形态，其本身没有证据予以证明。所以，诉讼中，只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任，也即完成了行为意义上的举证责任。债权人完成初步或行为意义上的举证责任的关键是，债权人如何用经验法则对债务人“无法清算”事实的证明达到盖然性程度。

首先，债权人根据已知事实可以推定债务人“无法清算”（债务人公司财产、账册、重要文件等灭失）。一是工商资料显示债务人尚未经过清算。根据我国公司法、企业法人登记管理条例的相关规定，公司经过清算并注销登记是公司退出市场的必经程序，若债务人工商资料未显示债务人经过清算，债权人有充足理由相信该公信力文件所表明的事实。二是债务人已人去楼空，法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定。

需要特别说明的是，中止执行裁定或终结本次执行裁定是债权人证明债务人“无法清算”的核心证据，因为上述裁定往往载明债务人“人员下落不明”、“无财产可供执行”；债权人据此有充足理由认为：经过公权力机关穷尽调查手段仍未查得债务人的财产以供执行，说明债务人财产确实已经灭失，导致“无法清算”。况且，同样是法院作出的文书，中止执行或终结本次执行的裁定已经载明债务人无财产可供执行、人员下落不明等事实，其在证据资格上，与法院终结清算程序的裁定无异；在证明力上，其亦足可以使债权人达到应有的证明标准。所以，笔者认为，根据《规定》第七条，通过举证责任分配制度可以解决的问题，没有必要让债权人花费八个月甚至更多的时间去法院取得一个本不必然应由其取得、亦非必不可少的证据。所以，如果债权人提供了法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定，即可视为其完成了债务人“无法清算”的举证责任。

其次，债权人根据经验法则可以推定债务人“无法清算”。出现解散事由时及时自行清算或申请破产清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择，然而清算义务人却放弃这一法律保护之“利”，寻求承担连带责任之“害”，根据人具有趋利避害的本性之常识，债权人有充足理由相信，清算义务人这种“趋害避利”其实是由于债务人实际上已经“无法清算”而造成。债权人完成了上述举证，就达到了应有的证明标准。


三、结果意义上的举证责任

如果清算义务人自认（广义上包括不出庭参加诉讼）债务人“无法清算”，则法院可直接认定“无法清算”，就不会有消极事实导致举证责任的转移，也不会有清算义务人对“债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任。但是，如果清算义务人否认债务人“无法清算”，根据博登海默的辩证逻辑的思维方法，就等于清算义务人提出了“债务人可以清算”的事实主张，那么“无法清算“的举证责任转移给清算义务人。清算义务人应根据“谁主张，谁举证”的原则提供证据证明债务人“可以清算”（包括有条件进行清算和已经进行清算）；且证明应达到“足以使人怀疑债务人无法清算”标准——可以清算的概率大于“无法清算”的概率——债务人有财产、账册、重要文件等齐备或者有法院法律文书证明其已经开始清算；否则，由清算义务人依法承担举证不能的不利后果——法院以“无法清算”存在的概率大于“可以清算”为由，认定债务人确实“无法清算”，进而要求清算义务人承担连带清偿责任。

清算义务人承担举证责任的关键是，如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言，如其反对债权人“债务人无法清算”的主张，则要对债务人“可以清算”（有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算）这一积极事实进行证明，并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准，提供以下证据之一即可：（1）债务人公司财产、账册、重要文件等齐备（债务人虽未进行清算，但可以进行清算）；（2）诉讼前，人民法院受理债务人清算的法律文书（诉讼前债务人已经清算）。

让清算义务人承担上述举证责任是基于《规定》第七条、第七十五条，综合考虑举证能力、证据距离等因素。第一，清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者，掌控债务人的财务状况和经营决策权，因而与债务人是否已经进行清算的证据（诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书）、债务人能否进行清算的证据（债务人财产、账册、重要文件）距离较近，而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人能否进行清算或已经进行清算的真实情况，故举证能力相对较弱。第二，清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据，如果其不能提供，则可根据《规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。第三，清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为，更是一种违背诚实信用原则的行为，违法者不应从违法行为中获利，因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。

需要特别提出的是，除提供上述两种证据加以证明外，清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以，实践中，如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张，而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书，此时法院正确的做法应是：判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中，法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是欠妥的。因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任，这显然是违反了《规定》第二条、第七条，无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。

总之，“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”是《公司法解释（二）》第十八条第二款的生命力所在。片面强调“谁主张，谁举证”的原则，将“无法清算”的举证责任全部归于债权人，既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定，更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序，导致司法解释出台的初衷落空。


（作者系北京市司法局副局长）
福建省人大常委会


福州市城市部分社会事业设施建设和保护规定
福建省人大常委会


（1995年9月6日福建省福州市第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年9月29日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准）


第一条 为促进城市社会事业设施的完善，加快社会事业发展，推动社会全面进步，根据《中华人民共和国城市规划法》等法律、法规，结合本市的实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称社会事业设施，是指科学技术、教育、文化、卫生、体育、广播电视、计划生育、新闻出版、档案等单位直接为社会服务的公益性建筑物、构筑物、附属设施及其场地（见附录）。
本规定适用于本市市区和本市行政区域内各建制镇的社会事业设施的规划、建设、利用和拆迁安置。
第三条 社会事业设施的规划和建设，应当根据国民经济和社会发展计划、城市总体规划，合理布局，配套建设，逐步实施。
新区开发和旧区改建，必须将社会事业设施建设列入规划。
规划和建设社会事业设施的具体项目、规模、用地标准和功能要求，按照城市总体规划和国家标准执行。
第四条 社会事业设施建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由市、县（市）人民政府依法批准划拨。
第五条 国家和地方政府所属的大、中专学校、中学、小学、幼儿园、图书馆、文化宫（馆）、影剧院、青少年宫、医院、卫生院、电视台（站）、广播电台（站）、报社、新华书店的建设预留用地，由城市规划主管部门会同社会事业设施主管部门，依照城市规划确定规划红线，报同
级人民政府批准后，予以控制性保护。
第六条 社会事业设施现有用地和预留用地，任何单位或个人不得擅自占用或改作他用。
因特殊情况需要调整社会事业设施现有用地和预留用地的，城市规划主管部门应当征求社会事业设施主管部门的意见，报市、县（市）人民政府批准。
第七条 新区开发和旧区改建配套建设社会事业设施，其选址定点和设计方案应当由城市规划主管部门组织社会事业主管部门及有关部门会审确定。建设单位必须按照确定的设计方案进行建设，不得擅自改变用途、减少面积或降低标准。社会事业设施工程竣工后，由社会事业有关主管
部门参加验收。
第八条 因城市建设需要拆迁社会事业设施的，拆迁人应当按照原性质、原规模予以重建；确属无法重建的，应当按照重置价格给予补偿，或者由人民政府按照城市规划统筹安排。
第九条 拆迁本规定第五条所列的社会事业设施和国家、地方政府所属的科技馆（宫）、博物馆、田径场、球场（馆）、游泳池、综合档案馆、计划生育服务站的，除市政建设需要外，应当按照城市规划，无偿拆一建一，就地就近安置，并按原面积和用途归还产权和使用权。
对不能停止社会服务的学校、医院、卫生院、电视台（站）、广播电台（站），拆迁时应当先建后拆；就地安置的，应当提供过渡安置用房，保障其有效服务。
第十条 社会事业设施应充分发挥为社会服务的功能。
社会事业设施实行使用功能登记制度。由社会事业设施使用单位持其主管部门审核意见和房地产权属证书或直管公房租赁合同，向市、县（市）城市规划主管部门申请登记，经确认后予以保护。
第十一条 任何单位或个人不得擅自改变社会事业设施的用途。擅自改变用途的，由其主管部门责令改正，并追究有关责任人员的行政责任。
社会事业设施经其主管部门和城市规划主管部门批准改变用途用于非社会事业的，不受本规定的保护。
第十二条 违反第六条第一款规定，擅自占用社会事业设施现有用地或预留用地的，由城市规划主管部门和土地管理部门依法处罚。占用的土地由市、县（市）人民政府责令退回。
违反第六条第二款规定，擅自调整社会事业设施现有用地或预留用地的，其批准文件无效，被调整的土地由市、县（市）人民政府责令退回，并追究有关责任人员的行政责任。
第十三条 国家和省在本市行政区域内的社会事业设施的建设与保护，适用本规定。
第十四条 本规定由福州市人民政府负责应用解释。
第十五条 本规定自公布之日起施行。

附录：社会事业设施目录（福州市人民政府可对本目录进行调整或对个别不明项目者进行认定）

（一）科技馆（宫）
（二）大、中专学校、中学、小学、幼儿园
（三）图书馆、文化宫（馆、站）、博物馆、美术类展览馆、纪念馆、专业画院、专业影剧院、音乐厅、青少年宫
（四）医院、卫生院、防治院（所、站）、疗养院、妇幼保健院（所、站）、防疫站、血站、消毒站、急救中心（站）
（五）体育馆（场、中心）、田径场（馆）、球场（馆）、各类训练馆、游泳池、射击场
（六）电视台（站）、广播电台（站）及其主要配套设施
（七）计划生育服务站
（八）综合档案馆、专业档案馆
（九）各级党委机关报社、新华书店



1995年9月29日