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理智与情感1

吴猛


“一个人三十岁以前不信仰左翼思潮，他的心灵有病；一个人三十岁后继续信仰左翼思潮，他的头脑有病。”
　　　　　　　　　　　　　　　------克雷孟梭

记得一位伟人说过，中国这几十年来最大的失误在于教育的失误，当然他是有所特指的。我对这句话的认同来自另一个角度----意识形态语言霸权主义的泛滥。因为在我的成长历程中一直有一个很大的问题：在探索一个问题的过程中，我必须战战兢兢地剔除那些我曾经深信不疑的概念中的意识形态成分，这是一个很痛苦的经历。一些只是中性意义的词语，在我们所受的教育中被赋予了善恶美丑的意义：例如对英法革命的评价，长久以来的观点都是褒扬法俄式革命，而嘲讽贬低英美式革命。这个例子具有一定的典型性，希望通过这篇文章可以澄清自己的一些认识误区。

一、 革命还是改良（revolution or reform）
中国人对社会变革的态度颇为暧昧。按理说，中华民族的民族性是求静的成分远大于求变的成分。有帝之后的几千年里，统治者所灌输的是愚民思想，老百姓追求的是安居乐业，但是奇怪的是中国人似乎更亲近急风暴雨似的革命：历史上的每一次改朝换代都是无数人头落地才换来的。远的不说，就近代来说，我们所津津乐道的是十月革命的一声炮响；法国大革命砍了路易十六的人头。人们评价一场社会变革成功的标准似乎更看重的是暴力（当然是革命的暴力---即枪杆子）在其中所起作用的大小。或者说，我们对事物的评价总是处在一种非此即彼的状态中，反映都对社会变革的态度上，我们更多强调的是割裂与反差（即敌人反对的我们都赞成，敌人赞成的我们都反对），而不是一种历史的上顺承。
中国人印象中的革命，总是与刀光剑影联系在一起的。其实还有一种革命，也可以是在不经意中发生的。这种革命可以是从一个人的从容赴死开始的，苏格拉底的死成全了城邦政治，正是苏格拉底的死，从更深的一个层次揭示了古代直接民主制的内在危机。如果没有苏格拉底那样的死法，就没有柏拉图对古代民主制的强烈仇视，又由于柏拉图走得太远，他的学生亚里士多德才开辟了另一条政治学路径。这对师生的分歧，以萌芽形式包含了两种社会发展的路径，以至后来两千年政治史几乎就是他们分歧的漫长注脚。这难道不也是革命吗？
再看英国革命，1649年英国革命的两次内战的确乏善可陈，最有意思的章节发生在1688年，赶走了一个国王，却迎来了这个国王的女儿、女婿，著名的洛克也随之跟进。然后才有了托利帮与辉格党在议会的争闹，但君子动口不动手，开创了权力不流血更迭的惯例。
反观法国大革命，雅各宾派的革命行为的确轰轰烈烈，但是在砍了国王的头后却没有自然而然地开出民主共和之花。这场以要求自由开始而以滥用权力而告终的大革命到头来却不得不乞灵于拿破仑的专制统治。在英国革命后，虽然君主制与贵族制都得以保存，然而那时的英国政治体制已经初步实现了近代转型，无论是君主还是贵族都已被纳入了法治的轨道。而经由法国大革命打造出的不过是“共和”其名，专制其实的一头政治怪兽。
因此是尊重既有制度的社会改良，还是打破现成格局的激进革命是从英法革命的比较中抽象出来的更具普遍性的，更具有讨论价值的问题。
应该说，大多数革命的爆发都是有十分充分和正当的理由的。就象法国大革命，人民去巴士底狱是去请愿的，然而监狱守卫却开枪相向。当生存权都受到威胁的时候，再要求温良恭俭让的社会改良显然就是迂腐书生的痴人说梦了。但是我们要注意到：在发生上具有正当性的革命，却保证不了它在延续上的合理性，换而言之，革命本身的正当性，不是革命达到目标，获得成功的守护神。这其实也是一个“马上得之”的天下，是否一定要“马上治之”的问题。适当的革命暴力，是革命过程的必须。但是在摧毁了漠视人民权利，自置于革命对象位置的权势者后，如何构建起捍卫人民权利的稳定制度，就成为革命的首要问题。倘仍旧死陷在“革命”的洞穴假象之中，以“不断革命”来满足一种心理上的、道德上的激情要求，那么，革命势必走到自己的反面：一方面，革命的正当性理由丧失殆尽；另一方面，另一场断送革命的历史活动因此展开。法国大革命在雅各宾派的手中的续演，起历史结局就是明证。
改良的好处在于可以把种种矛盾一天天的慢慢地消化掉，虽然每天都会有新的矛盾不断的产生，但社会毕竟是在螺旋型的楼梯上步步登高了。同时，由于改良是在一种制度化的框架下运作的，因此也使得它具有了可操作性，不至于一发不可收拾。
道理是如此，然而我们也清楚的知道，革命和改良都是社会矛盾积累的结果。革命还是改良，主动权更多的是掌握在当权者的手上（如戊戌变法，其实那时中国是有走改良之路的可能性的）。在这个意义上来说，革命就是淤塞后的溃决。因此，小平同志说的“改革也是革命，不改革只能是死路一条”，的确值得很好的去体会。

二 、直接民主与代议制（Pure Democracy or Parliamentarism）
英国革命另一个让人无法亲近之处在于它的议会政治始终一贯（虽然克伦威尔当了护国主后就消灭了议会---但不要忘记克伦威尔的护国主也是由议会授予而非自封的）。按照革命的观点，议会是统治阶级的不同派别之间的分赃场所，无论谁上台都是换汤不换药。这些所谓的代议士根本代表不了人民的利益。要想实现真正的民主，唯一可行的办法就是人民当家作主，即所谓的直接民主。因此英国议会的死气沉沉，咬文嚼字，哪里比得上法国大革命以及后来的巴黎公社那样的直接民主那样荡气回肠，让人怦然心动呢？
然而历史已经反复的证明：直接民主的实践几乎无一例外的都沦为了实践乌托邦理想的蠢动。所以，即使是革命多发地的法国，直接民主的尝试也是一而再，却没有再而三了。而议会民主在世界大多数的文明开化的国家里得到了确立。
为什么直接民主就象是一朵带刺的玫瑰，远看上去是那么的完美，当你伸手采摘时又使你鲜血淋漓呢？这需要追溯到直接民主的源头，那是在城邦时代的古希腊（这也许是直接民主在现实生活中唯一一次成功的实践），按照顾准先生的说法，在希腊城邦时代公民大会这种直接民主的形式之所以大放光芒，是有其特定的历史背景因素的。希腊城邦都是外来海上文明登陆后筑城聚居形成的。2这样的城邦与我们熟悉的领土国家有很大的区别，城邦的政体一开始几乎无例外的是贵族政体，亦即元老院掌权，地位平等的公民组成公民大会参与政治。需要注意的是，这些海上文明是经历了一段与自然而非与人搏斗的过程，3才到达一个陌生的海岸，建立了城邦。可以想见的是这些经历了与自然争斗而后九死一生的新移民，他们的民主意识（当然也仅限于在他们之间）是比较浓厚的；4希腊城邦能实行直接民主的另一个因素在于当时的城邦面积都比较狭小，居民分布相对集中，而真正享有完全的公民权的成年男子的数量也是有限的，这样就使公民大会的召开有了现实的基础（与会的公民可以做到朝发夕归）。而当时的国家事务还是相对简单的，并不需要更专业的知识和经验，所谓的决策都可以看作是民意的简单收集整理。这样看来直接民主得以实现的条件是十分的有限的（也许它在希腊城邦的实行只是人类历史上的一次小概率事件），比如在其他的由部落征战形成的国家里，在那些由部落王而国王而又皇帝的人的统治的内陆国家里，首先，由于其疆域辽阔，人口众多，实行直接民主的客观条件已不具备；当然，更加重要的原因是：相比较海上文明的那种与自然斗争的过程，内陆文明国家的形成过程本身就是人征服人的过程。这个过程如果有个结果，那这个结果毫无疑问就是专制王权的实现。在认清直接民主适用的历史背景后，我们对它的偏好也应该要有所修正了。
而议会政治或政党政治的也的确有它不可爱之处，甚至我们经常可以看见一些国家议会中议员互殴的场面，为拖延法案的表决通过而刻意采取的愚蠢行为。然而，议会政治的最大好处在于它可以使社会保持正常的状态，在制度化的轨道下运行。越轨的一方所面临的是政权的丧失，人民可以选择另一方上台。虽然他们可能只是一个集团里的两个派别，然而执政和在野的不同状态下所体现的政治取向也必然会有针锋相对之处。这样斗争的结果使得国家的政策可以保持在一个大体合适的方向上运行，不至过左，也不至于过右。
法国启蒙思想家的误区之一，在于他们误解了理论与历史之间的真正本质。他们错将理论构造当成了“历史实体的‘真实’内容及本质”，他们是一些“使用这些构造物如同普罗克拉斯提斯之床，来对历史削足适履者”（《社会科学方法论》）。而历史的演进却从反面证实了，在理论上为真的东西，在历史实践中未必为真。历史已经反复的证明直接民主的后果无非是两种：专制或无政府主义。5
如此说来直接民主也许只应该存在于我们的观念形态中，念念不忘地要把它付诸实践不是一个有理智的人应该做的了。

三、“另起炉灶”与“旧法统”6
我们知道新中国法制建设的第一步（更准确的说是建设前的那一步，即立前之破）就是宣布要废除旧法统，废除《六法全书》，要“另起炉灶”。如何评价这一举措时常使我们处于感情和理智的矛盾之中：从感情上讲我们应该理解和支持这一行动，毕竟共产党的革命是在旧政权的腥风血雨中走向胜利的，在这样的背景下要求新政权继续容忍旧法统的存在，的确太过苛求前人了；另一方面是：我们要问，摧毁旧法制对后来的法制建设产生的后果和影响都是积极的吗？
要探索这样的问题有必要将它放在一个更宏观的条件下进行----同世界其他国家的革命进行比较。在这一点上英法革命毕竟显现了一些不同于东方革命的一些共通之处。
在近代资产阶级革命史上，不论是象英、德、日等国家那样温和的改革，还是象法国那样激烈的革命，或是象美国通过独立战争建立国家，尽管政权易手，但法律都通过不同方式前后保持承续关系。中世纪欧洲法律制度是极其混乱的，除了古代的罗马法外，还有各种各样的日尔曼法、教会法、地方法、城市法、商法以及国王的敕令，既有成文法，又有习惯法。司法制度的繁杂而混乱也是千差万别：有国王法院、领地法院、教会法院、宗教裁判所。法的内容有好的民间习俗，也有宗教教规，甚至还有荒谬的神明裁判和司法决斗。仅在法国北部地区宠杂的习惯法就有300种。法国著名思想家伏尔泰曾讽刺说，对在法国旅行的外国人来说，改变法律的次数与改换骑马的次数一样频繁。即使在这样的法律传统下，西方国家都很少在革命时就一纸宣布废止它的法律，而是在革命后进行法制的改革和统一化，逐步清除大量落后的、地方化的、封建性的、反动的、残酷的法律，吸收了传统法律中精华的部份，发展成为适应资产阶级需要的现代法制。
　在英国，1640年资产阶级通过一次最有妥协性的革命取得了政权。在法制变革中，也最典型地反映了这一特点，正如恩格斯指出的：“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系，地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”7
1789年法国革命虽然是一次较彻底的反封建的资产阶级革命。从革命的形式和政权的改变方式看，它同封建制度进行了彻底的决裂，但它却把自己历史上曾采用的古代罗马法继承下来。在法国，民法法典中把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件。8
　　为什么我国要摧毁旧法制和法律传统，西方国家都继承了自己传统的法律呢？过去法学家的权威解释是，资产阶级革命是私有制下的社会性质相同的革命，社会主义革命是公有制对私有制的性质完全不同的革命，所以，无产阶级的革命就要彻底摧毁旧法制。这个理论也相当多是对的，事实证明公有制和计划经济确实很少有对法律的需求。但这个理论解释不了为什么我国正在大量学习、借鉴西方国家的法律和港台地区的法律的现实。
从世界历史的经验看，人们很难否定，革命时期摧毁法制的必要性。问题是这种摧毁行动的动因是出于革命时的感情因素，还是出于对法律本来的蔑视。1949年摧毁法制对法制建设的影响也许主要不在于摧毁本身，而在于宣布要以蔑视批判态度对待一切的法律、法律观念和西方法律价值，使中国法制建设一开始就在一个极窄的小天地里进行，并使新政权的建设者们大大强化了对法制的蔑视心理。摧毁旧法的行动客观上造成了中国法律文化的中断，这种中断是否利于历史的进步呢？中国传统法律文化都是糟粕应予抛弃，还是有些优秀的东西呢？今天我们党在提倡弘扬民族文化的时候，这个问题已经有了部分答案。历史不能割断也不应割断。彻底否认自己的文化决不利于民族的发展，包括法律文化的发展。
在这个问题上，已故的张友渔先生的观点是可以作为这一段文字的结束的，他指出：解放初，我们废除国民党的“六法全书”，这是完全正确的，因为“六法全书”代表国民党的法统，不废除这个法统我们就不能确立自己的革命法制。但是，废除“六法全书”，并不意味它的所有规定，我们一概不能加以利用。对“六法全书”作具体分析，有些东西部分要否定，部分可以用。情况不是完全一样的。

作者通信地址：湘潭大学69#信箱 研1—512 吴猛 411105
E-mail:wuxiaomeng@163.net
联系电话：13973242612
0732-2376579（宿舍）

1 作者简介：吴猛（1973年9月---- ），男，汉族，湘潭大学法学院2000级研究生，主要从事民商法学研究。

2 “海上文明者，从土生土长的地方飘洋过海到新地方去之谓也”----见《顾准文集》第283页。

3 与之相对应的是我们所熟悉的陆上民族的征服扩张，这个过程主要是人与人斗争的过程。
4 最近的一个例子是几个世纪前从欧洲到北美的移民，他们都曾是王权统治下的臣民，民主共和对他们来说也是陌生之物，然而在他们中间却诞生了号称北美第一部宪法的《五月花号公约》，这应该说是一个顺理成章的结果。
5 文化大革命就是最近的一个证明。
政府采购合同解除制度的缺失

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间： 2005年12月13日 09:07


　　政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。


　　政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

　　政府采购立法没有禁止协商解除合同

　　协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

　　协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

　　政府采购立法没有禁止单方解除合同

　　笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。

　　政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

　　实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

　　综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）