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保密协议的签订、保密措施的管理和秘密防范/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 11:44:03  浏览:9606   来源:法律资料网
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律师忠告:企业商业秘密保护,勿临渴掘井,宜未雨绸缪,防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列二:

保密协议的签订、保密措施的管理和秘密防范

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

 一、签订保密协议——保护商业秘密的直接手段
  商业秘密作为一种智力成果权,如果有关人员不通过保密措施自己主张权利,那么从法律上就没有主观占有该财产的主观意图,因而不能构成该商业秘密的权利人。因此,法律要求权利人必须对商业秘密采取保密措施,这就是商业秘密的保密性或管理性。 
企业在生产经营过程中,其商业秘密必定得加以利用,无论其职工或是第三人都有机会接触、知悉商业秘密,所以企业应当与接触商业秘密的人员建立一个明示的保密措施,即签订保密协议。 

 ★(一)保密协议的主要内容:
一般而言,规范的保密条款(或者可以是独立的保密协议)应当包含以下内容:
(1)明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围;
(2)合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束;
(3)受约束的保密义务人在未经许可的情况下,不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途;
(4)受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域;
(5)保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容;
(6)不相关的员工不可接触或了解商业秘密;
(7)保密信息应当在合同终止后交还;
(8)保密期限在合同终止后仍然保持有效;
(9)违反保密义务的,应当承担明确的违约责任。

  1、商业秘密的范围。
商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
河南成务律师事务所的戚谦律师提醒注意,所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密,其范围远远不止目前立法所列举的类型。 商业秘密包括技术信息和经营信息,具体来讲一般可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。需要注意的是,无论是技术信息还是经营信息,作为权利人主张权利时,都必须明确指出秘密信息的“秘密点”,而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。
实践中,属于商业秘密范围,主要包括以下几类:(1)技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。(2)经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结,如投资计划、销售计划、客户名单等。(3)管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验,如管理模式、管理诀窍等。(4)其他信息。除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。

企业应当根据自己的实际情况,在合同中明确界定哪些技术和信息属于商业秘密,达到职工清楚哪些需要保密及保密的程度;注意区分商业秘密与受雇人的一般知识、经验和技能。职工只是对于公司的商业秘密承担保密义务,而一般的知识、经验和技能是职工人格的一部分,公司无权将其列为公司商业秘密予以保护。
避免笼统的将所有的信息或技术都约定为商业秘密,实践中既不易操作,发生争议时也不利于举证。需要引起注意的是当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密,当事人是否要承担保密义务。

2、保密主体
用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订商业秘密保护条款(协议),而不是普通员工或职工,更不能是全体员工。当然,企业还应当根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工,在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围。
实践中,商业秘密保护主要应针对公司企业的6类关键岗位员工:(1)高层管理者,他们往往掌握企业的核心商业秘密;(2)技术研发人员,因工作需要,他们可能了解重要的商业秘密或保密信息;(3)高级营销人员,他们直接掌握着大量的客户资源;(4)重要管理岗位的人员,如HR、财务管理、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;(5)秘书人员,其职责是进行会议记录,管理和传发文件,其接触商业秘密的可能性是非常大的。(6)重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里,这主要是针对咨询行业来说。
尽可能限制商业秘密的知悉范围。企业应尽量控制知悉商业秘密的员工人数,也尽可能实行分段或分部接触,各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部。如:某饮料由原液A和原液B混合而成,可以将有关人员分成生产原液A和原液B的两个组,互不通气。生产好的两种原液再由第三组按比例调配。

   3、保密期限。
法律对保密的期限没有规定,可以是长期的,直至其进入公知领域。
鉴于商业秘密的性质,只要其不被公开就可以永远保持其秘密性,因此企业可以在保密协议中约定不仅在劳动合同存续期间,而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止,员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。

   4、保密义务和泄密行为。在保密协议中应当明确员工保守商业秘密的具体义务,确定员工的哪些行为属于泄密行为。

   5、违约责任和赔偿方式。在保密协议中应当明确哪些情况属于违约,发生违约时如何计算赔偿数额,这一内容是企业日后向违约员工主张权利的重要依据。因为一般来讲,当侵犯商业秘密的情况发生时,要确定企业所遭受的损失相当困难,而我国立法在这方面的规定也不完善,如果没有明确约定违约情况和赔偿标准,则企业损失的弥补将难以实现。

★(二)签订保密协议应注意的几个问题:

  1、签定保密协议的法律依据  
  企业在与职工签定保密协议时,常常会遇到职工拒绝签定的情况,有的职工认为自己并没有接触企业机密,没有理由要签定保密协议,企业也担心保密协议签定后能否受到法律保护,这里我要告诉大家,签定保密协议是有充分的法律依据的。  
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国家劳动总局保险福利局关于病退、困退兵团、农场职工的工龄计算问题的复函

国家劳动总局保险福利局


国家劳动总局保险福利局关于病退、困退兵团、农场职工的工龄计算问题的复函
国家劳动总局保险福利局


复函
天津市劳动局:
中共天津市纪委于六月十九日派人来我局询问有关连续工龄的规定问题,要求解释曾在兵团、农场当职工的知识青年,经组织批准病退、困退回城后再被招收参加工作,以后又考上大专院校的,其连续工龄如何计算的问题。
关于这个问题,我们曾于一九七八年八月二十九日以(78)劳薪字43号函个别答复过江西省劳动局,未抄发各地。该函规定:“原分配在农场、垦殖场当职工的知识青年,经县以上知青办批准按病退、困退离开农场、垦殖场后,又重新参加工作的,可以将他们在农场、垦殖场的连
续工龄与重新参加工作后的连续工作时间合并计算为连续工龄。”过去我们也是这样处理的。你市类似问题,请按上述答复研究处理。



1980年7月14日
论城管与摊贩矛盾的根源与对策
----城管VS小贩:政府与人民的经济战争

刘建昆

要研究城市管理,就不能不研究小贩。城管因为与社会底层的小商贩的对立和斗争,已经被极大的妖魔化,但是在这个喧嚣而浮躁的社会中,很少愿意有人思考其深层根源。

马克思主义的唯物史观的根本观点是:经济基础决定上层建筑。经济学对于社会科学的一个最大贡献就是,一切社会现象,几乎都可以在经济利益上找到真正的根源。经过初步思考,我认为,对于“城管VS小贩”现象,这些观点同样是完全站得住脚的。

一.“政府土地所有权”下的地租

土地所有者凭借对土地的所有权获取地租。这是马克思《资本论》关于土地资本的根本观点。马克思所研究的地租理论具有普遍意义,它揭示的是市场经济条件下地租的一般规律。对资本主义市场经济适用,对社会主义市场经济也适用。

马克思是把土地作为重要资本来研究的。社会主义的特点就是资本国有制,国家享有国有资本的所有权及其收益权。众所周知,当前中国城市的土地现状,乃是城市土地国家所有制,因此,社会主义国家作为土地所有权人,比土地私有的资本主义制度下的国家多了一个重大功能,就是获得土地增值收益和地租受益。

但是,由于缺乏合理的制度架构,政府,尤其是地方政府,直接代表国家成为土地的所有权人和收益者,而没有足够的中间环节,“国家土地所有权”变成了“地方政府土地所有权”。如此巨大和直接的利益和利润,足以把本应作为道德模范的政府,改造成唯利是图的资本家。“经营城市”理念就是在“地方政府土地所有权”模式下提出的;而这种理念的破产则证明,这种制度模式是不得民心的,是错误的和失败的。

政府代表国家行使国有土地的所有权,同样代表国家直接收取国有土地的地租。这样一来,本应超然于经济利益,为社会提供“公共服务”的政府,转而成为“理性经济人”,谋求地租利益的最大化。政府具有“双重人格”决定了,作为土地所有人和地租收取者的政府与想要不支付或者少支付地租的人民,无可避免地要发生一场无所不在的经济战争:城管VS小贩只是战场的一角;“战争”中行政权的滥用也就不可避免。

二、地租的表现形势以及政府的征收措施

由于考察是的城市国有土地,所以本文较少涉及农地。在现实中地租并不直接表现为土地租赁合同中的租金,其形式很少能一目了然,而是经常与政府的其他收入纠缠在一起。经过归纳,我将地租分成三种形态。

完全地租形态是“国有土地出让金”。此形态用地典型的是工业厂房用地和建筑开发等。值得指出的是,这种地租是计入生产经营成本,并最终附加消费者的。

半地租形态是公营地产的收益。有时候政府出于公益目的,拿出土地进行经营(日本行政法称之为“公营造物”),由于使用这些土地资本事实上是存在机会成本的,并且由于公产经营有一定收入,所以地租也或隐或现的摊入其他收入。这情形的例子有医院、学校、集贸市场用地和高速公路用地等。

无地租形态最后是纯公益的无偿用地。典型的如广场,绿化。政府为改善人民生活环境,主要靠财政投入,基本上没有收入,或者收入过于间接的用地可以归类于此。机会成本理论认为,这些用地仍然存在地租成本,只是权利人放弃了地租收入。

前面说过,政府在土地使用和地租收取方面具有“双重人格”,一方面,作为公益代表的政府,政府必须拿出一部分土地作为公用,修建例如公路、广场、绿化等公益公用设施,满足公众需求,另一方面,政府作为土地所有权人和收益人(地主),眼睁睁的看着大片土地变成公用而不能获得收益,不啻割肉之痛。政府的这种“双重身份”或者“双重人格”的冲突决定了政府的行为方式必将是矛盾的、畸形的。

小贩则是属于必须占用土地进行经营的小工商业者。为了尽量减少地租支出,他们也必然的采取一些措施,逃避地租成本,以便增加他们的纯收入。在这样的矛盾下那么我们需要探讨的是,作为地租的征收者,为了提高他的地租收入,政府将采取什么措施面对工商业者?

首先,在完全地租形态下,政府更容易控制地租价格和收取地租。“地主政府”的理想是,让所有的工商业经营者。都直接或者间接的使用完全地租形态的土地。土地和地租的资源有限性和垄断卖方市场,决定了需求越大,地租越高。同时为了获得最大收益,政府更愿意把土地开发成工业、商业用地。工业、商业用地较之农业用地和公益用地显然会使政府获得更多的级差地租。为了最大限度提高地租收入,还往往采用竞标或者拍卖的方式。

其次,为了防止半地租形态用地的低廉地租给完全地租用地的地租形成冲击,地主政府在公益用地时偷工减料。公益政府是愿意在公用设施上投入的,而地主政府则反之。例如按照公益政府的想法,如果工商业者不愿承担或者承担不起地租的情况下,为了贫苦百姓的生存和生活,政府有义务拿出一定的土地,以较少的地租负担,作为集贸市场。但是公益政府这样作,地主市政府不愿意的,二者经常出于斗争之中。可以观察到,凡是公益政府占上风的地方,公用设施都比较健全,人民和政府的摩擦就少;凡是地主政府占上风的地方,除非有其他利益驱动,政府在公益事业上偷工减料,人民与政府的摩擦就多。

第三,地主政府有强烈的经济动因将完全公益土地上的经营者赶入完全地租土地或者半地租土地。由于不愿意承担过高的地租成本,工商业者总是试图在公益用地上经营。面对这种做法,政府一方面增加了公益设施的维护成本,一方面减少了地租收入,所以无论是公益政府还是地主政府都不愿意让经营者在无地租土地上经营。因此,政府通过立法,要求经营者不店外经营,不占道经营等等,并且设立专门的处罚机构(最早是工商局,后来是城管)来执行驱赶任务。这就是城管VS小贩战争的经济根源。

三、标本兼治打造法治政府

目前,地方政府在房地产价格问题上和中央政府大唱反调,已经昭示这样的一个事实:地方政府在土地上有了独立于国家的经济利益,足以导致政令不畅,地方官员违规违法,后果十分严重。而这一切的总根源就在于国土地(资本)的所有权和收益权被地方政府控制。城管VS小贩之间的矛盾和斗争,只不过是这一问题另一个角度的结果。

治本之策,是真正切断地方政府附着于国有土地的利益,让土地资本及其收益真正国有化。土地国家所有权制度,相对于土地私有制是比较先进的所有制形式,但是,在现有经济基础下,必须有足够科学的制度,来保证上层建筑不对经济基础起到反作用。建国以来,我国仅仅是从政治意义的角度考虑国家的土地所有权制度,而具体的制度设计则付诸阙如。经过若干年的探索,我们的国有资产,在产权、经营、收益等运作上已经形成了一套相对比较成熟的制度,国有土地将来有没有可能借鉴这套制度来运作?我们认为这也许是执政者必须应该考虑的问题。

治标之策,就是要注重城市土地利用规划科学性,加强其民意色彩。以与小贩们密切相关的集贸市场问题为例,政府不能在城市规划和设计的时候脱离经济现状。现有的经济发展水平决定了,在很长一段时间里,集贸市场或者类于集贸市场这样只能支付廉价地租的经营方式将长期存在于我们的城市。这就需要政府在进行城市规划建设的时候,必须将集贸市场建设纳入总体规划,方便群众生活,尊重人民风俗。对于马路市场等占用了公益用地的经营,要适度容忍,只要没有造成重大安全隐患,没有对公共设施造成根本性的损害,政府都可以通过加大公益投入的方式给予人民一定的方便。

还要限制行政权的恣睢。长期以来,行政权过于强大,甚至立法权都要围绕行政权的运行;行政执法人员素质低下,法律意识欠缺;行政中不能做到唯法是从,而是唯从领导意志是从;对人民群众不是耐心细致的工作,而是简单粗暴。诸多原因造成当前党群关心恶化,人民政府和人民之间摩擦频繁。城管VS小贩正是反面的典型。依法行政不仅仅是一句口号,而是“执政为民”的迫切需求。

“权为民所用,利为民所谋”。这句话说得何其好啊!要能从制度上保证目标的实现,在行动上把为民政策落到实处,我们还有很长很长的路要走。