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分析加强反洗钱执法力度/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:18:52  浏览:8320   来源:法律资料网
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分析加强反洗钱执法力度

刘成江


  一、成立专门的反洗钱机构"
  针对洗钱犯罪的隐藏性、复杂性和手段的高度专业化,单靠传统的侦查方式和手段已经完全不能胜任当今社会反洗钱工作的需要,需要反洗钱部门建立打击洗钱犯罪的专业机构。西方发达国家一般都设有反洗钱专门机构,如:美国的金融犯罪执法网络、英国的金融特遣队、澳大利亚的交易报告与分析中心。国际上先进的反洗钱经验表明,设立反洗钱的专门机构有利于跟踪洗钱动态,制定有针对性的打击对策,培养打击洗钱犯罪的专业人员。为防范和打击洗钱行为,中国人民银行已先后设立了反洗钱局和中国反洗钱监测分析中心,为与中国人民银行反洗钱措施相适应,公安机关应当在经济犯罪侦查部门内部设立专门的反洗钱机构,并派员和中国人民银行反洗钱部门联合办公,及时发现和掌握洗钱的犯罪信息,并进行跟踪和侦查,从而有效地打击和预防洗钱犯罪"
  二、加强反洗钱的侦查协作
  第一、加强反洗钱查部门之间以及反洗钱侦查部门与洗钱犯罪上游犯罪侦查部门之间的协作
  洗钱罪在刑法中被归入妨害金融管理秩序一节中,在管辖上应归属公安机关经侦部门,但是金融机构及其从业人员可以成为洗钱罪的犯罪主体,而我国目前的金融企业主要是国有的商业银行和其他国有的非银行金融机构,金融机构工作人员中绝大部分按〈刑法〉第93条的规定按国家工作人员论,金融机构工作人员利用职务之便协助洗钱的行为,应纳入检察机关的管辖范围。对于洗钱犯罪的立案侦查需要公安机关经侦部门和检察机关互相配合,一般情况下,对于洗钱犯罪应当由公安机关经侦部门先予以受理,发现涉及金融机构从业人员的职务犯罪行为的,应移送检察机关侦查,或双方各自分工侦查,一并起诉。由于洗钱犯罪法定的四种上游犯罪分别由公安机关刑侦部门、辑毒部门、海关辑私犯罪侦查部门管辖,要是今后把重大的经济犯罪案件和贪污贿赂案件作为洗钱罪的上游犯罪,则公安机关经侦部门和检察机关也是洗钱犯罪的上游犯罪的侦查机关。各侦查机关应形成合力,努力避免各单位从自身局部利益出发,各自为战,甚至放任不属自已管辖的洗钱犯罪行为。为了有效地打击洗钱犯罪,在侦查中,公安机关、海关、检察机关要加强协作,制定反洗钱方案,各单位在侦查中一旦发现有洗钱重大嫌疑的,立即与反洗钱部门联系,切实防止因案件的不同管辖分工而放纵了洗钱犯罪分子。
  第二、加大反洗钱侦查部门和金融机构以及金融监管部门的协作
  针对洗钱活动多利用金融机构进行的特点,反洗钱侦查部门应加强与金融机构以及金融机构的监管部门即中国人民银行、国家外汇管理局的协作。根据〈中华人民共和国银行法〉第4条规定,中国人民银行指导、部属金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。因此中国人民银行应积极制定金融部门反洗钱措施,加大金融监管力度,加大对所监管的金融机构的反洗钱信息的控制。同时,应积极与反洗钱侦查机关保持密切联系,与反洗钱侦查机关之间建立反洗钱犯罪的信息总网,建立洗钱犯罪信息交流制度,用先进的电脑网络技术来防范和打击洗钱犯罪。与此同时,反洗钱侦查部门要改变被动受理金融监管部门移送案件的观念,积极主动地向金融监管部门了解反洗钱动态,并与金融监管机构的反洗钱部门联合办公。只有与金融监管部门密切协作,反洗钱侦查机关的侦查工作才能取得实效。
  第三、加强跨区域洗钱犯罪的侦查协作
  由于洗钱犯罪分子经常将违法资金不断转移来妨碍侦查,而这些资金的频繁转移往往是跨区域进行,为查清该违法资金的去向,必须得到各地侦查部门的配合。同时,洗钱行为和上游犯罪经常不在同一个区域,为了查明洗钱分子所清洗的资金为法定的上游犯罪的违法所得及其收益,必须到上游犯罪所在地查明上游犯罪的性质,这就要求两地的侦查部门加强合作,互相配合。随着国际经济的迅速发展,各国间的经济交往越来越密切,资金往来越来越频繁,并且随着科技的发展,电子商务、电子银行等在国际金融系统中的运用,使资金的运转更为迅速,电子资金划拨也使得巨额的非法资金在全世界的快速清洗成为可能。在电子资金划拨的情况下,洗钱者可以更方便地在一国境内实现犯罪资金在不同国家清洗的跨国洗钱活动。而一般来说,一国对放置在他国银行的资金是鞭长莫及的,即使一国对产生犯罪收益的该项犯罪或从事该项犯罪活动的犯罪分子有管辖权,一国对境外的外国银行也难有管辖权,如果没有他国的合作,一国不仅难以追踪在他国转移的犯罪收益的线索,而且也难以对这些资金进行扣押和没收。因此,我国应积极地吸收国外先进的反洗钱立法经验,完善反洗钱刑事及行政法规的立法工作,使之便于实际操作。为了更好的与其它国家开展反洗钱协作,必须积极与其它国家缔结多边或双边反洗钱国际条约,尽快加入金融行动特别工作组“亚太反洗钱小组“等国际反洗钱组织,加强国际刑事司法合作,使我国在打击跨国洗钱犯罪活动中,能够与其他国家在识别、没收犯罪收益,引渡洗钱犯罪分子以及证据收集等方面互相协作,这样才能有效打击跨国洗钱犯罪"


北安市人民法院 刘成江
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河北省科学技术奖励办法(2001年)

河北省人民政府


河北省人民政府令
 
〔2001〕第15号


  《河北省科学技术奖励办法》已经2001年9月13日省政府第47次常务会议通过,现予发布施行。

                            
省长 钮茂生
                         
二00一年九月二十五日


             河北省科学技术奖励办法

第一章 总则





  第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织,充分发挥科学技术人员的积极性、创造性,鼓励科学技术创新,加速我省科学技术事业和经济、社会的发展,根据《国家科学技术奖励条例》,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 省人民政府设立省级科学技术奖,分为五类:
  (一)科学技术省长特别奖;
  (二)自然科学奖;
  (三)技术发明奖;
  (四)科学技术进步奖;
  (五)国际科学技术合作奖。


  第三条 省级科学技术奖励贯彻尊重知识、尊重人才的方针。


  第四条 省级科学技术奖的推荐、评审、授予,遵循公开、公平、公正的原则,不受任何组织或者个人的非法干涉。


  第五条 省科学技术行政部门负责省级科学技术奖的评审组织和奖励的管理工作。


  第六条 社会力量设立面向全省或者省内跨区域的科学技术奖励,应当在省科学技术行政部门办理登记手续。其奖励活动不得收取任何费用。

第二章 奖励范围





  第七条 科学技术省长特别奖授予下列公民、组织:
  (一)在科学技术创新、科学技术成果转化和高技术产业化中,取得重大经济效益和社会效益,对我省经济建设和社会发展做出特殊贡献的;
  (二)在当代科学技术前沿取得重要突破或者在科学技术发展中有突出建树的。


  第八条 自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,有重要科学发现或者应用科学基本原理取得创造性研究成果的公民。
  前款所称重要科学发现,是指前人尚未发现或者尚未阐明,得到国内外自然科学界认可,具有重要科学价值或者对推动本省经济建设和社会发展有重要影响。


  第九条 技术发明奖授予运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面作出重要技术发明的公民。
  前款所称重要技术发明,是指前人尚未发明或者尚未公开,具有先进性和创造性,经实施应用一年以上并取得较大的经济效益或者社会效益。


  第十条 科学技术进步奖授予在技术开发和应用推广先进科学技术成果中做出突出贡献的下列公民、组织:
  (一)在实施技术开发和高技术产业化项目中,完成重要科学技术创新、科学技术成果转化,创造显著经济效益的;
  (二)在实施社会公益项目中,长期从事科学技术基础性工作、社会公益性科学技术事业和科学技术普及工作,经实践检验,创造显著社会效益的;
  (三)在实施重大工程项目中,率先应用新技术、新方法,使工程达到国内领先水平的。
  前款第(三)项规定的奖励,只授予组织。在完成重大工程项目中有科学发现、技术发明的公民,可推荐自然科学奖、技术发明奖。


  第十一条 国际科学技术合作奖授予对本省科学技术事业做出重要贡献的外国人或者外国组织:
  (一)同在本省行政区域内的中国公民或者组织进行合作研究、开发,取得重要科学技术成果的;
  (二)向在本省行政区域内的中国公民或者组织传授先进科学技术、培养人才,成效显著的;
  (三)为促进本省与外国的科学技术交流与合作做出贡献的。

第三章 评审和授予





  第十二条 省级科学技术奖每年评审一次。


  第十三条 设立省级科学技术奖励评审委员会(以下简称评审委员会),负责省级科学技术奖的评审工作。
  评审委员会的办事机构设在省科学技术行政部门,负责办理日常工作。


  第十四条 评审委员会由符合下列条件的有关方面专家、学者组成:
  (一)具有高级专业技术职务;
  (二)从事科学研究、技术开发工作;
  (三)具有丰富的专业知识和实践经验,熟悉本学科、专业领域国内外的科学技术发展动态;
  (四)具有较高的政策水平和良好的思想道德,坚持原则,秉公办事。


  第十五条 省级科学技术奖候选人由下列单位或者个人推荐:
  (一)设区市人民政府科学技术行政部门;
  (二)省人民政府组成部门、直属机构;
  (三)符合省科学技术行政部门规定资格条件的其他单位和科学技术方面的专家。
  中直驻冀单位和驻冀部队完成的科学技术成果,可通过所在地设区市科学技术行政部门或者行业归口的省人民政府有关部门推荐。


  第十六条 推荐省级科学技术奖的推荐单位和个人,应当填写统一格式的推荐书,提供完整、真实、可靠的评价材料。
  同一成果在评审年度内只能推荐一种类别的省级科学技术奖参加评审。
  推荐省长特别奖参加评审的,应当具有省级二等奖以上的获奖项目,并有重大创新和发展。


  第十七条 评审委员会对候选项目进行评议,并提出获奖人选及等级的建议。


  第十八条 省级科学技术奖励实行公开异议制度。经评审委员会提出的推荐获奖人选及等级的结果,向社会公布,接受社会监督。
  任何单位和个人有异议的,应当在公布之日起三十日内,向评审委员会办事机构提出,由其负责组织有关部门和专家进行异议处理。经公布无异议或者虽有异议但已在规定时间内解决的,由省科学技术行政部门审核后报省人民政府批准。


  第十九条 科学技术省长特别奖和国际科学技术合作奖不分等级。自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖分为一等奖、二等奖、三等奖三个等级。
  科学技术省长特别奖,每年奖励的集体或者个人不超过四个。
  自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖和国际科学技术合作奖,每年奖励项目总数不超过三百项。


  第二十条 科学技术省长特别奖由省长签署并颁发奖金和证书。
  自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖由省人民政府颁发奖金和证书。
  国际科学技术合作奖由省人民政府颁发证书。


  第二十一条 省级科学技术奖的奖励标准:科学技术省长特别奖、属集体的、颁发资金五十万元,属个人的,颁发奖金二十五万元;自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖一、二、三等奖,分别颁发五万元、三万元、一万元奖金。
  国际科学技术合作奖只颁发奖励证书。


  第二十二条 获得科学技术省长特别奖的个人和集体的首席人员(属于外省的除外),享受省级劳模待遇。


  第二十三条 省级科学技术奖励经费,由省财政在核定的当年预算中列支。


  第二十四条 省级科学技术奖的获奖结果,应当记入本人档案,作为考核、晋升、评定专业技术职务和享受有关待遇的依据。

第四章 罚则





  第二十五条 剽窃、侵夺他人的科学技术成果或者以其他不正当手段骗取省级科学技术奖的,由省科学技术行政部门报省人民政府批准后撤销奖励,追回奖励证书和奖金,并视情节轻重,建议其行政主管部门对责任人员给予批评教育或者行政处分。


  第二十六条 推荐单位或者个人提供虚假材料,协助他人骗取省级科学技术奖的,由省科学技术行政部门通报批评;情节严重的,暂停或者取消其推荐资格;对负有直接责任的主管人员和直接责任人员,建议有关部门给予行政处分。


  第二十七条 社会力量未经登记,擅自设立面向全省或者省内跨区域的科学技术奖的,由省科学技术行政部门予以取缔。
  已经登记但在科学技术奖励活动中收取费用的,由省科学技术行政部门予以没收,可以并处所收费用一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,撤销登记。


  第二十八条 评审委员会成员及其工作人员利用职务之便,在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的,由其主管部门或者所在单位视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十九条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附则




  第三十条 设区市人民政府可以设立一项科学技术奖,具体办法由当地人民政府规定,报省科学技术行政部门备案。


  第三十一条 省人民政府所属部门不再设立科学技术奖项。


  第三十二条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1994年7月13日发布的《河北省科学技术奖励办法》同时废止。

关键词: 行政诉讼/诉讼调解/法院协调
内容提要: 从诉讼调解的本意来看,行政诉讼中不应存在法院主持的、对被诉行政行为合法性审查问题在双方当事人之间进行调解的机制。目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解,而是协调。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用法律的基本原则和具体规定,在双方当事人之间,以及其他相关各方之间进行的协商、调停、沟通、探索案件处理办法的活动。对其加以考察和关注,是正视现实的需要。从实现法治的角度而言,允许协调的存在是一件不得已而为之的事情。


行政诉讼中能否适用调解、和解的争论由来已久。《行政诉讼法》禁止人民法院在对行政案件进行合法性审查时适用调解。最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》虽然没有使用“调解”或“协调”的字眼,但普遍被理论界和司法实际部门认为是默认调解、和解存在并试图加以规范的一个正式规定(注:实际上,这个司法解释并未规定调解、和解,而只是对如何“依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为”加以规范,并未涉及行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉以外的内容。其中对被告改变具体行政行为的要求不能理解为法院主持调解的原则要求。)。究竟应该如何看待行政诉讼中的调解,协调又有着怎样的含义,这需要考量行政诉讼的现实状况,做一番正本清源的形而上之研究。

一、对调解本意的必要反思

概念是界定和认识事物的基础,也是讨论和对话的前提。行政诉讼中能否适用调解,前提是对调解概念有统一的认识,否则缺乏对话的基础。调解的基本意思,是指在一个中立而权威的第三方的主持、引导和促进下,通过争议当事人自己的协商,达成一致的协议,以解决彼此间纠纷的一种法律机制。它既不同于完全基于当事人相互的协商、妥协的和解,也不同于基于第三方的权威性裁决的仲裁、行政裁决和司法裁判。如果从纠纷解决机制角度加以细致考察,可以发现,人们在使用调解一词时,还是有多重所指的。调解有时候是指解决纠纷的途径,即是指通过何种路径实现纠纷的解决,如人民调解和行政调解(注:我国目前不存在作为行政救济途径的行政调解,但是,有作为民事救济途径的行政调解,《海上交通安全法》(1983年9月2日通过)第46条规定:“因海上交通事故引起的民事纠纷,可以由主管机关调解处理,不愿意调解或调解不成的,当事人可以向人民法院起诉。”类似的规定还有如《大气污染防治法》(2000年修订)第62条,《固体废物污染环境防治法》(2004年12月29日修订)第84条。)。调解可以指在其他纠纷解决途径如诉讼途径、仲裁途径中运用的结案方式,即在纠纷处理过程中双方达成调解协议从而以调解方式结案。有时候,调解也指在诉讼、仲裁等纠纷解决途径中所使用的方法,比如说案件审理过程中法官进行了调解,但未成功,进而做出了判决。

案件能否调解,基本的前提是当事人具有实体上的处分权。民事案件中之所以能够适用调解,就是因为双方当事人有实体上的处分权。如果没有处分权,没有对实体权利的放弃,案件不存在调解的余地。当然,所谓的实体权利仅仅是想象的,正如后文将要论述,调解正是在实体权利义务关系并未明晰的情况下进行的。

由于行政诉讼法未规定调解,让我们先回到民事诉讼领域进行一番探究。《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”依此两条规定,法院调解的要求是:第一,当事人自愿;第二,案件事实清楚;第三,在分清是非之后达成的调解协议的内容不得违反法律规定。对此,笔者认为,调解应当自愿,毫无疑问。但是,调解要求事实清楚和不违反法律规定显然不是一种实事求是的态度。

首先,调解的基础是否是事实清楚?案件之所以需要调解往往就是因为事实不清楚。如果当事人(至少是一方当事人)认为事实清楚,案件结果预期明确,或者认为法官能够做出判断,往往不存在调解的情况。双方对事实的认识不一致,对案件的处理结果预期不明,法官也可能很难从现有的证据材料中发现客观真实做出判断,在这样的情况下才可能需要调解。这里所说的是“法官也可能很难从现有的证据材料中发现客观真实做出判断”,是从当事人角度所做的分析,当事人双方,或者至少有一方,认为案件结果难以预测,不知结果是否对自己有利。也就是说,第一,双方对案件事实认识不一致;第二,双方对“法官也难以下判”,倒是有着基本一致的判断。从法院来说,案件一旦受理,不管案件证据情况如何、当事人是否完成了自己的举证责任,法院总是要做出最后的判断的。这个时候证明标准就很重要了,作为主审法官,需要结合案件的情况和证明标准做出自己的判断,得出心证结论。因此,从法律上说,为使案件公正、顺利解决,调解在程序上应当以当事人充分举证、案件进行了必要的证据交换为前提(注:这里所说的证据交换,并非法定的证据交换制度,而是从原则上分析调解的程序前提。这种研究,并非在进行某种制度设计。)。所以,在事实问题上,调解的前提并非事实清楚,而是需要经过证据交换,当事人了解对方所掌握的证据。

当然,民事案件的性质决定了当事人可以自由处分自己的实体权利,因而在民事诉讼的任何阶段都可以进行调解,正如当事人在任何时候都可以进行和解一样。但这里隐含的一个意思是基于当事人具有完全的处分权,民事诉讼并不必讲求案件的公正解决。但是,一个案件之所以进入诉讼,就是因为当事人之间存在纷争,存在难以和解的情况。当事人到法院来是为了获得裁判。一旦案件进入诉讼程序,尽管随时可以和解,但如果法院要进行调解,则应当遵循起码的公正程序。

其次,调解协议的内容是否不得违反法律规定?事实是否清楚与调解协议内容是否违法密不可分。但仅就调解协议内容来说,就某个特定的案件而言,其调解协议内容完全依法是不可能,也是不必要的。只能说调解不得违反法律的禁止性规定,不得侵犯国家和社会公共利益。至于不损害某一方的权益可就说不准了,因为由于事实不清,权益和损害本身都是难以明确的。顾培东认为,调解所追求的主要是冲突权益的处置及补偿结果。“英国法社会学家科特威尔对调解的特征作过描述:第一,在调解中,双方通常选择一个彼此都能接受的第三方;第二,第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突,而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的办法;第三,调解人力求提出明智的冲突双方都能接受的解决冲突的建议,避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的,并使双方都对结果感到满意。由此可见,在解决冲突的若干不同效果中,调解所追求的仅是冲突和对抗的消弭。为了实现这一效果,在西方国家,甚至常常以损害法律原则为代价。”[1]所以,调解不能要求不违背法律或者法律的基本原则。法律都是根据基本原则制定的,理论上说,不应当有违背基本原则的法律。以继承案件为例,男女平等是我国法律的基本原则,这个原则也贯彻在继承法之中。但是,在继承案件中运用调解方式处理案件时,男女平等的原则很可能是会放在一边的,特别是在农村。调解的实质是寻求冲突解决方案。对案件进行调解,就不在乎追究对错是非,不在于追究责任,而在于解决纠纷。从这个角度说调解是“和稀泥”,在某种程度上是正确的。2004年11月1日起实施的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,没有对案件事实是否清楚和协议内容是否合法等做出进一步规定,而只是规定在哪些情况下的调解是不被允许的。其第12条:“调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。”

总之,调解是指由一个中立公正的第三方对当事人双方之间的纠纷进行调停、斡旋,寻求解决方案的机制。法院对案件进行调解的实体前提是当事人有处分权,程序前提应当是案件进行了必要的证据交换,双方当事人了解对方所掌握的证据。就其与法律的关联来说,调解不能违背法律的禁止性规定。

二、行政诉讼中能否适用调解的讨论

行政诉讼中能否适用调解问题,在行政诉讼法起草过程中就是一个争议较大的问题。而行政诉讼法实施以后的司法实践现状,则再次将这个问题纳入人们讨论的视野。1998年以来,有关此主题的论文大量发表,不少学者主张,行政诉讼应设立调解原则,认为行政诉讼中不能适用调解的诸观点均不能成立,有学者甚至进一步探讨了调解适用的范围以及程序(注:以“行政诉讼调解”为题检索中国知网(CNKI),1981-2010总共有132篇论文,其中核心期刊论文14篇。该数据库核心期刊的认定标准为北京大学《中文核心期刊要目总览》。)

关于行政诉讼中能否适用调解,最主要的争论就是行政机关的处分权问题。行政诉讼中不能适用调解的观点,主要理由是基于公权力不得自由处分之原理。认为行政诉讼争议的是被告行政机关的公权力行使问题,这种权力对于行政机关来说,既是职权也是职责,行政机关必须依法严格履行,而不得放弃、转让或作其他处分。由于行政机关不享有实体处分权,因此,以当事人享有实体处分权为存在基础的诉讼调解在行政诉讼中没有生存空间。除了公权力不能处分以外,否定行政诉讼中调解适用可能性的观点往往还基于这样几个理由:(1)行政主体的行政裁量权不是任性或任意裁量权,法律留给行政主体以裁量的权力,旨在使行政主体针对实际情况作出最合理的决定。因此,即使在行政裁量权范围内,行政主体也不得任意处分。(2)行政诉讼的中心问题是裁断行政行为的合法性,而不仅仅是为了平息争议、解决纠纷。不能为了解决争议而允许行政主体处分其职权。(3)如果行政诉讼可以调解,行政主体为避免败诉,可能会以公共利益为交易代价以获取行政相对人的宽宥,致使无法及时纠正其违法行为。(4)在资源、信息等方面处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护,有违《行政诉讼法》的初衷。[2][3]当然,肯定论者对此都一一予以驳斥,并认为,在行政诉讼中适用调解不仅在理论上说得通,从实际情况来看,甚至还很有必要。(注:相关讨论的综述见林莉红、赵清林:《回顾与反思:七年来我国行政诉讼法学的新发展》,载《中国行政法之回顾与展望——中国行政法二十年博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》,中国政法大学出版社2006年12月版。)

笔者认为,除了行政赔偿、行政补偿以外,行政诉讼中不能适用调解,包括划定范围的调解。如行政奖励、行政裁决、行政合同,虽然存在一定的行政裁量空间,但在当下的环境中,也是不宜允许行政机关自由处分,因而不应允许调解的。

第一,公权力不得自由处分。即使行政机关有自由裁量权,也不能认为行政机关是在自由处分这种裁量权。自由裁量权只是赋予行政机关根据案件的情况做出机动灵活处理的权限,并不是在随意处分公权力。这与前述调解的基础是实体上的处分权,即“放弃”权利是不同的。基于此,笔者仍然认同调解的基础在于案件本身的民事性质,如行政赔偿、行政补偿。

在当下的法治环境和法治意识背景下,公权力尤其不得自由处分。其实,公权力不得自由处分原则也不是绝对的。随着历史发展和法治环境改善,也有可能发生变化。实际上,公权力特征最为明显的是在刑事诉讼中。而刑事诉讼中辩诉交易就是和解。在美国,70%刑事案件是辩诉;交易结案的[4]。域外也有行政诉讼和解的规定。(注:德国行政法院法第106条;我国台湾地区“行政诉讼法”第219条。)公权力是否可以自由处分,涉及相互关联的两个因素,其一,国家的法治环境和人们的法治意识;其二,行政诉讼法的立法目的。在某种特定的法治环境和法治意识的背景下,行政诉讼中能否适用调解,则需要根据行政诉讼法的立法目的来确定。当法治成为社会的共识时,当所有公权力的行使者都秉承公平正义理念去行事时,放心地让行政机关“自由”处分公权力也许成为可能。而行政诉讼法的立法目的仅仅是解决纠纷,化解和消除冲突,则调解毫无疑问可以加以适用;如果行政诉讼法的立法目的不仅仅是解决纠纷,而更重要的是监督行政机关依法行政和保障公民权利,则调解需要慎重考虑。所以,公权力的处分并不是案件是否可以调解的关键。这就涉及另一个问题:对中国现实的考量。

第二,正确看待当下的现实。行政诉讼中可以适用调解的观点强调调解的现实需要,笔者认为,这种所谓现实需要完全是无稽之谈。行政诉讼实践中大量运用调解并不表明调解当然具有正当性。一个显见的事实就是只有当具体行政行为在事实上或者法律上出现问题时,被告才会接受调解。如果具体行政行为主体合法,事实清楚、程序适当、适用法律正确,被告是不会接受调解的。据笔者观察,实践中甚至是只要被诉行政行为大致符合法律规定,被告都是不会接受调解。如果法律规定行政诉讼中可以适用调解,很可能行政诉讼中就不会有被告败诉的判决作出,甚至不会有判决的作出了。因此,当法治尚未成为社会的共识时,当行政机关对待行政诉讼的原告还是“你告我是一阵子,我管你是一辈子”的心态时,认同任何范围的调解,都可能是对行政机关违法的放任。在认为行政诉讼具有监督行政和救济权利的性质与功能基础上,若调解仅在被诉的具体行政行为违法时运用,则显然没有也罢。在实行依法行政不久,在刚刚提出建设法治政府的中国,如果行政诉讼成为迁就被告之诉,则是中国法治建设的悲哀,也是所有法律人所不愿意看到的。

三、行政诉讼中运用协调的现实情形

尽管我国《行政诉讼法》规定除了赔偿诉讼外,人民法院审理行政案件不得适用调解,然而,在审判实践中大量存在所谓调解现象,经法院调解后原告撤诉甚至成为一些法院行政案件主要的结案方式。立法上的禁止与实践中大量运用的悖论现象确实值得我们思考和探究。

经过考察,笔者认为,目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解,而是协调。法院在行政案件处理过程中做了大量的协调工作,这种工作并不是本来意义的调解。尽管行政诉讼立法遵循逐步扩大行政诉讼受案范围的原则,发生行政纠纷后很多案件进入了行政审判。而法院把案件“收进来”之后,却面对由于行政机关决策失误、管理水平低下、现行行政法规范缺乏应对等原因所带来的诸多问题,很难依据行政诉讼法的规定对案件作出判决。但是,作为审判机关,法院是必须要把案件“送出去”,即是要结案的。无论采取判决方式还是撤诉方式,或者其他方式,法院终归要对案件作出一个处理或者说结论。既然不能依据行政诉讼法的规定作出判决,就得想其他办法,再利用现行法律允许的方式结案,这就是协调存在的原因。对此,实践中有多种需要协调处理行政案件的情况。

(一)行政机关的管理水平和能力跟不上时代发展而需要协调

有些案件是由于行政机关管理水平问题而出现的差错,比如程序上、证据上,以及适用法律上的一些问题等。这种情况下,被诉的具体行政行为确实违法,法院应当判决撤销。由于行政行为涉及复杂的多方主体,对原告来说,法院撤销被诉的具体行政行为仅仅是解决问题的第一步。这种情况在行政裁决、行政确认等领域比较多发。由于涉及案外多方当事人的行为,需要具有一定权威性的主体进行各方的协调工作,这时,法院的协调具有很重要的意义。

一位行政庭的法官描述了这样一则真实案例。某村村委会将集体所有的土地5. 62亩发包给村民杨某承包经营,镇政府为其颁发了《农户承包集体土地经营证》,承包期30年。后县政府又将杨某承包土地中的140平方米批给了第三人严某建房。杨某不服诉至法院,法院做出了撤销严某建设用地批准通知书的判决,但第三人房屋已建成并居住,原告减少的土地不但未得到解决,而且在二轮承包时县政府为其颁发的承包经营证,承包的土地又减少2亩多。杨某再次诉至法院,要求撤销三个承包经营证。本案行政行为违法,依法应当判决撤销。但农村实行承包责任制时间较长,农户的人口和土地情况变化较大,二轮承包涉及调整农民承包土地户数较多,简单的判决撤销,可能引起较大的波动,不利于农村土地承包的稳定。颁发承包经营证的行政行为虽然判决撤销了,原告减少的土地仍很难得到解决,案结事不能了,不利于稳定。为此,法院在审理过程中加大了协调力度,杨某所在的村委会用机动地,将杨某先后减少的承包地全部补上,签订了承包合同,被告为其颁发了经营证,杨某也主动放弃了其他请求,撤回了起诉。(注:湖北省保康县人民法院行政审判庭陈道明:《从一件农村承包经营权案件的处理看行政诉讼协调制度》。中国法院网:http://blog. chinacourt. org/wp-profile1. php? author=11966,最后访问日期,2010年7月12日。)有的案件,并非被诉行政行为违法而是相关的行政行为有问题,法院难以简单地一判了之。如国土局处罚某公司违法占地,而该公司之所以违法占地,是之前当地政府招商引资时承诺土地等事宜由政府办理,后政府又因为各种原因未给予办理。原告在收到国土部门处罚时,对处罚行为提起诉讼。从国土局的处罚决定看,无论是事实依据、法律依据还是处罚程序都是合法的,但如果法院驳回原告的诉讼请求,很可能由此引起更多的矛盾,导致社会的不安定因素。由于行政机关整体管理水平低下,行政决定相互冲突,法院单单审查进入诉讼的行政行为并不能真正解决问题。这种情况下,法院往往需要在多个行政机关之间,以及行政机关与原告之间进行协调工作,促使争议最终获得解决。

(二)基于案件事实和证明标准确定的困难而需要协调