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什么是施工留置权?/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 02:44:49  浏览:8581   来源:法律资料网
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什么是施工留置权?

黎广军


摘要:我国法学理论认为不动产物权采用“登记制”,但又认为不动产留置权采用“占有制”,这是自我矛盾的悖论。《物权法》不能只保护财产的所有者,还必须保护创造财产的劳动者,但如果只赋予动产承揽人留置权,而不赋予不动产承揽人任何担保物权,这就显然有歧视之嫌,既失却法律公平,也不利于社会和谐。作者认为《物权法》应设立“登记制”的不动产施工留置权,以解决工程三角债和建筑工人欠薪问题。
关键词:物权法;不动产;施工留置权;工程拖欠款



1 什么是不动产留置?

我国法学理论认为:不动产留置就是占有不动产,如同动产留置就是占有动产那样,这是一个悖论!
法学通说:动产的物权公示原则是占有,而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。
所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产,而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产,如同不动产抵押那样,体现了“物尽其用”原则。
近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家,民法属于州法律。历史上,Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前,美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业,以对抗拖欠款的业主和车主。

2 不动产留置权的类型

(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权,但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。
(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时,政府依法登记留置权,以保全政府的债权。既是说:不动产税费具有“对物权”。
(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权,以保全原告的到期债权。

3 不动产抵押与不动产留置的异同

(1) 不动产抵押是“意定担保”,须经双方同意,而不动产留置是“法定担保”,无须债务人同意。
(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权,业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。
(3) 不动产抵押权在事前登记,而不动产留置权在债权到期之后登记。
(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期,而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期,这是因为债权人首次劳动时就发生了债,其留置权随之生效,但一般要事先登记“开工通知”。
(5) 两者都具有“物上代位性”,不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

4 《物权法》应设立不动产施工留置权

《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者,但如果只赋予动产承揽人留置权,而不赋予不动产承揽人任何担保物权,则有歧视之嫌,失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”,这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权,但未说明其名称,于是就出现了学术争论,主要有三种观点:其一“法定抵押权说”,其二“优先权说”或“优先受偿权说”,其三“留置权说”。由于法理混乱,《合同法》第286条的实际效用不佳,成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法,担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是:
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权,《合同法》第286条就应当废止;
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条,就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看,这种担保物权是债权到期后才行使的,因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题,则属于《不动产登记法》的范畴,此外还应制订《施工留置权实施细则》。

5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

由于登记留置权无须获得业主同意,并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系,为防范欺诈,申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明,印有法定誓词和见证栏,留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押,并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记,并起诉恶意留置者。
在许多国家,不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”,最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责,如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行,犯罪人将被囚禁并罚款,而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”,快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后,如果仍然不获支付,留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的,这是因为不动产价值远远高于工程欠款,业主通常宁愿付款,不动产抵押贷款人也会赎买留置权,以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记,法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式:债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书,而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

6 施工留置权是“和谐式”的担保物权
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贵州省实施《国家机关、事业单位工资基金管理暂行办法》细则

贵州省人民政府办公厅


贵州省实施《国家机关、事业单位工资基金管理暂行办法》细则
贵州省人民政府办公厅



第一条 为加强我省机关、事业单位工资基金管理,根据人事部、中国人民银行制定的《国家机关、事业单位工资基金管理暂行办法》制定细则。
第二条 人事部门负责我省辖区内的各级国家机关、政党机关、社会团体和全民所有制事业单位的工资基金管理工作,人民银行和各专业银行负责工资基金监督工作。
第三条 工资基金管理的内容是支付给职工的工资。职工的范围包括固定工、合同制职工、临时工和计划外用工。工资的范围以国家统计局颁布的《关于工资总额组成的规定》(国家统计局令(90)1号)为准。
第四条 各地区、各部门在接到省根据国家计划分解下达的机关、事业单位年度工资总额计划后,应在一个月内,将计划逐级落实到基层单位。
第五条 从1991年5月1日起,全省统一使用由劳动部、中国人民银行、人事部制发的《工资基金管理手册》(机关、事业单位使用本,以下简称《手册》,各基层单位应凭由人事部门签发的《手册》向开户银行支取工资。凡是未建立《手册》和未经人事部门审批工资基金使用计
划的单位,银行有权拒付工资。
第六条 《手册》需经编制管理部门核定人员编制数,主管部门核定年度工资总额计划。基层单位根据人事部门审批的季度工资基金使用计划填写月工资基金使用登记卡和支付登记卡。银行通过审查《手册》各表之间的数目关系并在月工资基金支付登记卡上签章后支付工资,支付登记
卡中的“银行转帐”数应与转帐支票金额一致;“现金支付”数与现金支票金额一致。
第七条 各基层单位每季度分月提取的工资总额累计数,不得超过本季度工资基金使用计划数,否则,银行一律拒付。本季度工资基金使用计划如有节余,由人事部门在审批下一季度工资基金使用计划时,要根据实际情况,调整到下季度使用。
第八条 工资基金使用计划由各级人事部门按季度进行审批,并按以下程序办理:
(一)每年年初,在计划未下达前,由各地基层单位按上年度同期实际支付的工资总额,扣除其中应扣除的部分,加上按规定应增加的数额,计算第一季度工资基金使用计划,并列入《手册》,人事部门根据核定的人员编制数和有关工资支付凭证,先行核定第一季度的工资基金使用计
划,待年度计划下达后,统一核算。
(二)年度计划下达后,由各基层单位将上级下达的计划列入《手册》,报主管部门审核盖章后,由人事部门根据全年工资总额计划和有关工资支付凭证按季度审批。审批过程中,需要了解基层单位上一季度工资支付情况,对不符合国家和省的规定所支付的工资,应及时核减工资基金
使用计划。
(三)对没有下属单位的部门,工资总额计划和工资基金使用计划可实行合一管理。人事部门在审批第一季度工资基金使用计划时,先行核定年度工资总额计划。
第九条 增加职工、减员和职务变动等,工资的核定和工资基金使用计划的调整,按以下程序办理:
(一)计划内接收国家“统配人员”,凭编制和计划部门认定意见核定工资;特殊情况需从计划外接收国家“统配人员”和由于增加人员编制又急需增加职工的单位,先征得编制部门同意后,计划部门根据指标情况酌情调整,并下达增加职工计划的通知,凭通知核定工资。
(二)调动和招收以及录(聘)用工作人员,只能在新增职工计划内进行,核定上述新增人员的工资,凭组织、人事、劳动部门的调令或招收、录(聘)用通知手续。
(三)职务变动增资,凭编制和职位职称管理等部门审定职务的意见,核定工资。
(四)工资核定权,限于人事部门的工资处(科、股),工资基金管理部门凭工资管理部门审批工资的凭证,核增工资基金使用计划。
(五)各单位因减员等原因,需相应核减的工资基金使用计划,在审批季度工资基金使用计划时核减,同时取消现行由银行签发的工资基金转移单。
(六)计划外用工的工资基金使用计划,原则上不能增加,并根据每年的清退任务逐年核减。
第十条 调资等新出台项目增资指标是工资总额计划的组成部分,调资等专项指标下达后,要相应调整工资基金使用计划。为便于工作,各单位可由省人事厅统一制定,由各级人事或工资改革部门审批的调资计划表直接到开户银行支取工资,调资结束后,在全年工资总额计划中统一核
算。
第十一条 已在开户银行设立工资基金专户的单位,应继续完善专户管理制度,没有设立专户的单位,应尽快建立专户或建立工资基金专户登记簿(卡片)。
第十二条 全省工资基金管理实行统一领导,以分级管理为主,委托管理为辅的管理体制。凡在贵阳市的省属和中央在省的机关、事业单位,由省人事厅负责管理;地、县所属机关、事业单位,由同级人事部门负责管理,分布在地、县(不含贵阳市)的省属和中央在省的机关、事业单
位,委托主管部门负责管理。各主管部门要切实负起责任,并将每年季度工资基金审批情况和人员增减变动的来源和去向情况,经逐级汇总后,按季度报省人事厅。
第十三条 各地区、各部门应将工资基金管理纳入人事计划管理轨道,把工资总额计划和工资基金使用计划管理工作,落实到一个机构,实行统一管理。
第十四条 各级人事部门应定期或不定期将工资基金审批情况和检查情况汇总抄送同级劳动、计划、人民银行等有关部门。对违反工资基金管理政策的单位,由主管部门视情节轻重,给主要负责人和当事人以处分;对违反现金管理规定、如套取、坐支现金用于发放奖金、津贴的单位,
银行可按现金管理条例给予处理。
第十五条 集体所有制事业单位的工资基金使用计划与工资总额计划可实行合一管理,具体办法由各地区自行制定。
第十六条 本细则从1991年5月1日起执行,原有我省工资基金管理的有关规定,凡与本细则有矛盾的地方,以本细则为准。



1991年4月10日

湖南省国土资源厅关于印发《湖南省矿业权评估管理暂行办法》的通知

湖南省国土资源厅


湖南省国土资源厅关于印发《湖南省矿业权评估管理暂行办法》的通知



湘国土资发〔2007〕4号
各市(州)国土资源局,各有关矿业权评估机构:
  为规范全省矿业权评估管理,我厅制定了《湖南省矿业权评估管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题,请及时向省国土资源厅反馈。


湖南省国土资源厅办公室
二○○七年一月十五日


湖南省矿业权评估管理暂行办法


  第一章 总 则



第一条 为规范矿业权(包括探矿权、采矿权)评估管理,维护矿业权市场的公平和公正,保护国家和矿业权人的合法权益,根据《中华人民共和国矿产资源法》、国土资源部《探矿权采矿权评估管理暂行办法》(国土资发〔1999〕75号)和《探矿权采矿权评估资格管理暂行办法》(国土资发〔2000〕302号)的有关规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
  第二条 本办法所称矿业权评估包括探矿权评估和采矿权评估。
  第三条 本省范围内的矿业权评估活动适用本办法。法律法规和规章另有规定的,从其规定。
  第四条 有下列情形之一的,国土资源管理部门应当组织矿业权评估:
  (一)矿业权出让;
  (二)按规定需进行有偿处置的矿业权延续、变更和转让。
  第五条 矿业权评估应当遵循合法性、真实性、科学性原则,依照国家和本省规定及行业规范标准、程序和方法进行。


  第二章 组织管理


  第六条 矿业权评估工作,按照矿业权审批发证权限进行组织与管理。
  第七条 实行矿业权评估机构登记制度。凡在本省范围内从事矿业权评估工作的评估机构,执业前应当按要求报省国土资源厅登记。未经登记的评估机构不得在本省范围内开展矿业权评估,评估机构所属的分支机构不得在本省范围内开展矿业权评估,未通过国土资源部年度检查的不得在本省范围内开展矿业权评估。
  第八条 矿业权评估机构申请登记时,应当向省国土资源厅提交下列资料:
  (一)矿业权评估机构登记申请;
  (二)评估机构简介,包括评估机构的名称、地址、联系方式以及机构的设立、组织结构、主要业绩、业务范围、分支机构等情况;
  (三)国土资源部颁发的矿业权评估资格证(验原件,交复印件);
  (四)有代表性的、经国土资源部确认的采矿权评估报告和备案的探矿权评估报告;
  (五)评估师及业务人员清单(含姓名、年龄、学历、专业教育经历等)及专业职称证书、矿业权评估师资格证书和矿业权评估培训结业证书(证书须验原件,交复印件);
  (六)评估机构上年度总结报告及国土资源部年度检查的结果。
  第九条 评估机构登记工作,每年12月份集中受理。登记工作结束后10日内,省国土资源厅在门户网站上公布予以登记的机构名单。


  第三章 评估委托


  第十条 评估委托人委托矿业权评估机构评估矿业权,应当出具委托函,评估机构凭委托函进行矿业权评估。
  第十一条 下列评估由省国土资源厅委托:
  (一)省国土资源厅审批的新设采矿权的评估;
  (二)省国土资源厅审批的采矿权延续、转让、变更需进行有偿处置的评估;
  (三)省国土资源厅审批的探矿权出让和国家出资形成的探矿权转让评估。
  第十二条 下列评估由市(州)、县(市)国土资源局委托:
  (一)市(州)、县(市)国土资源局审批的新设采矿权评估;
  (二)市(州)、县(市)国土资源局审批的采矿权延续、变更需进行有偿处置的采矿权评估。
  第十三条 矿业权评估实行分类委托:
  (一)储量规模为中型以上(含中型)的矿业权评估,由省国土资源厅通过门户网站向社会公布评估项目和评估要求。已在本省登记的评估机构可提出申请,省国土资源厅根据申请及评估机构的业绩、信誉度等情况,确定数家评估机构参与项目的招标,最终确定评估机构;
  (二)储量规模为小型以下或尚未确定其储量规模的矿业权评估,采取分批集中委托的形式进行委托。由省国土资源厅根据地区、矿种特点以及评估机构的信誉度等,从已在本省登记的评估机构中选择数家机构,通过规定程序优选评估机构;
  (三)已有偿处置的矿业权转让评估的委托,由矿业权人根据国家有关规定自行选择评估机构。
  第十四条 评估及报告审查费用按以下方式支付:
  (一)评估机构的评估费用,按谁委托谁出资的原则,由委托人支付;
  (二)矿业权人委托的,评估费用由评估机构与委托人协商确定,由委托人支付;
  (三)评估报告审查费用由评估机构支付;
  (四)评估取费暂按以下标准执行,最低不得低于本标准的80%:
  矿业权评估价款低于100万(含100万)的,评估费1.5万元;评估价款100~500万(含500万)的,评估费3万元;评估价款500~1000万(含1000万)的,评估费5万元;评估价款1000万以上的,评估费8万元。


  第四章 采矿权评估结果的确认


  第十五条 采矿权评估结果实行确认制度。
  省国土资源厅和市(州)、县(市)国土资源局委托的所有采矿权评估结果,均由省国土资源厅确认。
  第十六条 评估机构申请采矿权评估结果确认时,应当向省国土资源厅提交下列资料:
  (一)采矿权评估结果确认申请书;
  (二)采矿权评估报告确认情况简表;
  (三)采矿权评估报告书及其附件(3套),评估报告电子版1套。
  第十七条 建立评估报告审查专家库。由省国土资源厅挑选政治素质好、业务能力强的矿业权评估师、地质高级工程师、采矿高级工程师、选矿高级工程师、注册会计师、注册资产评估师组成采矿权评估报告审查专家库。
  省国土资源厅收到确认申请后,从采矿权评估报告审查专家库中随机抽取专家组成评审专家组,对申请确认的评估报告进行审查。
  评估机构应按专家组审查意见对评估报告进行修改,并经专家组复核后,再由省国土资源厅确认。
  第十八条 省国土资源厅自收到确认申请之日起30个工作日内完成评估结果的确认,并向确认申请人及有关部门发送采矿权评估结果确认书或书面说明不予确认的理由。


  第五章 探矿权评估报告的备案


  第十九条 探矿权评估报告实行备案制。
  省国土资源厅委托的探矿权评估报告由省国土资源厅备案。
  第二十条 探矿权评估报告的备案,申请人应提交以下资料:
  (一)探矿权评估报告备案申请书;
  (二)探矿权评估报告备案表;
  (三)探矿权评估报告及其附件,评估报告电子版1套。
  第二十一条 省国土资源厅自收到备案材料之日起30个工作日内完成备案审查。凡机构资质符合要求、要件齐全、评估报告符合《矿业权评估指南》规定的格式要求的,予以备案,核发备案证明文件;不符合备案条件的,书面说明不予备案的理由。


  第六章 评估机构与评估师的监督管理


  第二十二条 评估机构和评估师从事矿业权评估业务,应遵守如下规则:
  (一)遵守国家法律、法规和本办法;
  (二)坚持独立、客观、公正。评估机构必须与主管单位脱钩,独立执业;评估机构负责人必须与原单位脱钩,不得兼职。
  (三)坚持诚实、守信,不与相关单位和人员串通作弊,不采用不正当手段承揽业务。
  第二十三条 评估师不得同时在两家评估机构执业,逐步实现评估职业化;评估过程中评估师必须到实地调查,凡未到实地认真调查的,评估报告不予确认(备案),评估师也不得再在我省范围内从事评估工作。
  第二十四条 建立评估报告质量评优评级制度,省国土资源厅组织专家对评估报告进行质量定级评定,分为优秀、良好、合格、不合格四个等级。
  评估机构出具的评估报告,经专家审查组累计两次确定为不合格的,自第二次确定其为不合格之日起半年内不得在本省承担矿业权评估业务;一年内被再次确定为不合格的,自再次确定其为不合格之日起一年内不得在本省承担矿业权评估业务。
  对提交的评估报告修改2次以上且修改工作量大的评估机构,评估管理部门要记录在案,适时提出警告,并减少或取消委托评估业务。
  评估报告中优秀、良好等级所占比重较大的,适当增加委托评估业务。
  第二十五条 建立评估机构和评估师信用信息管理制度。评估机构和评估师的信用信息将记录到国土资源厅矿业权评估信息库并适时公布,根据信用信息、报告质量确定委托业务量。
  评估机构违规评估、弄虚作假、不正当竞争的,责令改正;情节严重的,取消在本省的矿业权评估资格;违反国家法律法规的,移交有关部门依法追究法律责任。
  第二十六条 建立矿业权评估机构年度考核制度。省国土资源厅每年年底前对在本省备案的评估机构进行考核。
  年度考核的主要内容:
  (一)矿业权评估机构的执业资格及内部管理制度建设情况。具体包括:矿业权评估机构是否符合规定的设立条件和依法办理了工商登记;是否拥有相应的矿业权评估师和相应的地质、采矿、选矿等专业技术人员;是否建立了内部技术质量控制、财务管理、评估报告档案管理、人事管理、奖惩等制度。
  (二)矿业权评估机构及其人员的执业质量情况。重点包括:矿业权评估机构遵守《矿业权评估指南》等技术标准规定的职业道德规范情况;是否存在迎合不正当要求搞虚假评估、出具虚假评估报告、损害国家和矿业权人利益的行为;在承揽项目过程中是否存在不正当竞争行为。
  (三)当年评估业绩情况,评估质量综合评价情况。
  省国土资源厅根据年度考核结果,对各评估机构的评估业绩情况进行通报,同时将年度考核结果和通报情况上报国土资源部和中国矿业权评估师协会。