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公证程序中的逻辑基本规律的运用/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:14:55  浏览:8223   来源:法律资料网
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 公证程序中的逻辑基本规律的运用
       冯兴吾 余彦 虞雁君

  客观事物是相互联系而又相互变化的,任何事物都处在运动、变化和发展的过程中。但是,客观事物又不是变化无常、不可捉摸的,它在发展的一定阶段具有质的规定性。正是这种质的规定性决定了公证程序中是什么就是什么;是A,就不是非A;如果不是非A,那就是A。而思维的确定性是逻辑思维的基本特征。同一律、矛盾律、排中律等三条基本规律恰恰从不同的角度体现了这一特征和要求。公证程序中必须遵循逻辑的基本规律,公证活动才能有条不紊地进行,否则,公证的确定性就会遭到破坏。
  一、逻辑基本规律的内容
  1、同一律的内容
  同一律的内容是在同一思维的过程中,任一思想都 必须保持自身的同一,不能任意改变。
  同一律的公式:A是A,或A→A。
  “A是A”的意思是指在同一思维的过程中,每一个概念和命题都必须保持他们自身的同一性,即保持确定的内容。如“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”
  2、矛盾律的内容
  矛盾律的内容是指在同一思维的过程中,两个相互矛盾的思维不能同真,即不能肯定它是什么,又否定它是什么。如果在同一思维过程中有了两个自相矛盾的思维,那么它们绝不会同时都是真的。
  矛盾律的公式。A不是非A,
  “A”和“非A”代表同一思维过程中出现的两个命题。它们是否相反对或互相矛盾的命题。“A不是非A”的意思指A命题不是非A命题,即两个反对命题或者互相矛盾的命题不能同真。如:
  ①所有的子女都有继承权;
  ②所有的子女都没有继承权;
  ③所有的除涉外及涉港澳台公证外,合同类、证据保全类、现场监督类公证书都 必须使用要素式公证书;
  ④有的除涉外及涉港澳台公证外,合同类、证据保全类、现场监督类公证书都必须使用要素式公证书。
  ①与②是一组反对的命题,两个都是假的;
  ③与④是一组矛盾的命题,其中一真一假。
  3、排中律的内容
  排中律的内容是指在同一思维的过程中,两个互相矛盾的思维不能同假。
  排中律的公式:A或者非A,或AⅤA。
  “A”和“非A”表示任何一互为矛盾的命题;“或者”表示排斥。“A或者非A”是指同一思维过程中的这一对矛盾的命题中或者A是真的,或者非A是真的,二者必居其一,不可能同假。如在“申请人张三是关系人李四的儿子”两个矛盾的命题中,如果我们承认其中必有一真,那么就符合排中律;如在“所有的企业法人都是有建筑施工三级以上资质”和“有的企业法人是有建筑施工三级以上资质”的两个命题中,如果我们承认其中必有一真,那么就是符合排中律的。
  二、逻辑基本规律的要求
  1、同一律的要求
  同一律要求在同一思维过程中,一个思想必须保持自身的确定和同一。所谓同一思维过程是指同一对象、同一方面、同一时间的思维过程。如根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定,本公证员与公证员史某以及申请人的委托代理人乙,于2003年4月15日来到宣城市邮政局,乙以特快专递方式向某有限公司寄送《催收通知单》一份,并取得中国邮政特快专递收据一张。
  2、矛盾律的要求
  矛盾律的要求是在同一思维过程中,对两个互相矛盾或互相反对的思想不能都予以肯定。因此,当出现两个互相矛盾或者互相反对的思想时,不能同时肯定它们都是真的。如“投标方某路桥工程公司因违反《招标文件》第三章第四条的规定,既没有在规定的时间提交招标保证金,又没有在投标书上加盖投标方的公章。因而有人说某路桥工程公司的标书有效是错误的。”这段文字对两个互相矛盾的思想没有同时肯定其都是真的,因而符合矛盾律的要求。
  3、排中律的要求
  排中律的要求是在同一思维的过程中,对两个相互矛盾的思想不能都予以否定,也就是说排中律要求对于同一事物所作的两个互为矛盾的命题不能同假,必须肯定其中一个是真的。一个事物如果不是A真,就一定是非A真;如果不是非A真,就一定是A真;除此以外没有第三者。由此可见,“A”与“非A”之间必有一个真的。否则就违反排中律。如在“被继承人费学春的遗产应由其儿子费安江一人继承”和“被继承人费学春的遗产不应由其儿子费安江一人继承”这两个命题中,如果不是第一个命题真,就是第二个命题真;反之,亦立。
  三、违反逻辑基本规律的错误
  1、在使用概念时,不保持概念的内涵和外延的确定和同一,而将其改变,就会犯“混淆概念”、“偷换概念”的逻辑错误。
  混淆概念的逻辑错误是指在同一思维过程中,把两个不同的概念当作一个概念使用。偷换是指在同一思维过程中,有意用另一概念取代原来在某种意义上使用的概念。混淆概念一般是不自觉的,偷换概念的逻辑错误一般是自觉的。如在“根据《中华人民共和国继承法》的规定,尽了主要赡养义务的继承人可以多分得遗产,我是长子,我应该多分遗产。”这一命题中“我是长子”与“尽了主要赡养义务”就不是一个概念。
  2、在运用命题进行推理过程中,不保持命题自身的确定和同一,就会犯“转移论题”或“偷换论题”的逻辑错误。
  转移论题是指在运用命题进行推理的过程中,前后命题没有确定和同一,即不自觉地用另一个命题替换了一个已经使用了的命题。如一当事人称“经济发展要积极利用外资。易为民的叔父易ⅩⅩ没有子女,易为民就是易ⅩⅩ的儿子。”不难看出,当事人用“易为民就是易ⅩⅩ的儿子”的命题替换了“经济发展要积极利用外资”的命题,因而犯了转移命题的错误。
  偷换论题是指在运用命题进行推理过程中,故意用另一命题代替原来的命题。如魏小宝隐瞒其有三个姐姐真相,在某律师事务所工作人员带领下来到公证处称“被继承人魏道全的父母、配偶、子女有继承权,被继承人魏道全的父亲(姓名不详)、母亲(姓名不详)均先于魏道全死亡,被继承人魏道全的配偶范小花生病在床。被继承人魏道全的儿子魏小宝一人有继承权。”在这里“被继承人魏道全的子女有继承权”这一命题即被“被继承人魏道全的儿子魏小宝一人有继承权”所替换。
  3、如果在同一思维过程中,既肯定某一思想又否定某一思想,即同时承认两个互为反对或互为矛盾的命题,那么就会犯“自相矛盾”的逻辑错误。如根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则》的规定,本处公证员于2003年10月31日在宣城市公路管理局出席了招标现场。经现场监督认为:投标方具有《中华人民共和国招标投标法》规定的投标资格,标箱及标书密封完好,甲、乙所投标书均符合招标文件的规定,为有效标书,丙所投标书因不符合招标文件的规定无效,开标、评标、定标活动均答符合《中华人民共和国招标投标法》和招标文件的规定,经评标委员会评议,丙中标。这一例中“丙因所投标书不符合招标文件的规定无效,”但经评标委员会评议“丙中标,”很显然是违反了矛盾律的要求。
  4、违反排中律的错误就是对两个互为矛盾的命题都持否定的态度,既肯定A,又否定非A,即“两不可”。
  例如:①申请人王艳于2002年7月毕业于安徽省宣城中学不对;申请人王艳没有于2002年7月毕业于安徽省宣城中学也不对。
  ②根据《中华人民共和国继承法》第26条的规定,上述夫妻共同财产的一半为被继承人李秀华的遗产。被继承人李秀华生前无遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第5条第10条的规定,被继承人李秀华的遗产应由其配偶、子女、父母共同继承不对;根据《中华人民共和国继承法》第26条的规定,上述夫妻共同财产的一半为被继承人李秀华的遗产。被继承人李秀华生前在我处所立公证遗嘱处分的财产,现经调查核实属于被继承人李秀华个人所有,且遗嘱内容不违背《中华人民共和国继承法》第19条的规定,遗嘱全部有效。被继承人的遗产由女儿李某一人继承。也不对。
  上述①中的王艳要么于2002年7月毕业于安徽省宣城中学,要么没有于2002年7月毕业于安徽省宣城中学,决不可能有第三种情况,犯了“两不可”的逻辑错误;②中被继承人李秀华生前无遗嘱不对,而被继承人李秀华生前在我处所立公证遗嘱全部有效也不对,这还是犯了“两不可”的逻辑错误。
  四、运用逻辑基本规律应注意的问题
  1、同一律只是在同一思维过程中才能起作用
  如果对象、方面、时间变了,即不在同一思维过程中,使用的概念和命题发生了变化,这并不违反同一律的要求。如“赵某未婚,因为赵某于1990年7月5日与其妻子李某经安徽省宣州市人民法院判决离婚。2003年10月24日赵某结婚,因为赵某与张某在宣城市宣州区婚姻登记中心办理结婚登记。”“赵某未婚”和“赵某结婚”反映的对象都是“赵某”,但反映的对象所处的时间却不同,即“1990年7月5日”与“2003年10月24日”。尽管命题发生了变化,却没有违反同一律的要求。同样,对同一对象若是从不同的方面来反映,也可以作出两个不同的命题。这也不违反同一律的要求。如“王强申请办理学历公证,王强是申请人”和“在担保借款合同中,借款人李某与中国农业银行宣城分行鳌峰路支行签订了借款合同,王强是保证人”即两个命题中,“王强是申请人”、“王强是保证人”是从申请人、保证人两个不同方面所作出的命题。由此可见,同一律只能在同一时间反映同一对象的同一方面的情况,否则,不发生作用。
  2、同一律只是逻辑的规律,其作用是保证思维具有确定性
  同一律不是客观事物的规律,其作用是保证客观事物的发展变化。如果把同一律解释为客观事物本身永远保持同一,那么就是形而上学对同一律的歪曲。
  3、矛盾律只是在同一思维过程中才起作用
  如果人们仍对同一对象在不同时间或不方面作出相互矛盾的论断,并不违反矛盾律的要求。如“陈某在2000年前,遵纪守法,没有发现有任何违法犯罪行为,陈某未曾受刑事处分。但是2000年后,陈某放松了对自己的要求,利用职务之便侵吞国家财产,数额巨大,触犯了法律、被宣城市中级人民法院判刑,因此,陈某受过刑事处分。”“陈某未曾受刑事处分”和“陈某受过刑事处分”是在不同时间内作出的判断,因而不构成逻辑矛盾,没有违反矛盾律的要求。
  4、矛盾律本身不能解决两个相互矛盾的思想有没有一个为真,或到底哪一个为假的问题。但是,当已知一个为真时,就可以知道另一个肯定为假。
  5、矛盾律的作用在于保证思维具有无矛盾性
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关于印发台州市区临时建设管理若干规定的通知

浙江省台州市人民政府办公室


关于印发台州市区临时建设管理若干规定的通知

台政办发〔2012〕14号


各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  《台州市区临时建设管理若干规定》已经市政府同意,现印发给你们,请你们结合各自实际,认真做好实施工作。


  二○一二年一月三十日


   台州市区临时建设管理若干规定

  第一条 为加强台州市区临时建设管理,规范临时建设行为,进一步提升城市形象,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》,结合台州市区实际,经市政府同意,制订本规定。

  第二条 台州市城市规划区范围内的用地建设开发应当符合控制性详细规划的要求,建设正式项目。

  符合本规定需要临时建设的,应当依法取得临时建设用地规划许可证或者临时建设工程规划许可证。

  第三条 在台州市城市规划区内因建设项目施工或者地质勘查需要临时使用土地的,应当办理临时建设用地规划许可证。

  除前款规定的情形外,不得批准临时用地。法律、法规、规章及上级政府另有规定的,从其规定。

  第四条 按照分类别差异化管理的原则,台州市城市规划区范围内的用地划分为重点区域和一般区域。

  城市核心区和主要道路沿线为重点区域,其余为一般区域。具体范围由市城乡规划主管部门确定并报市人民政府同意后公布。

  第五条 重点区域内的用地除城市公共设施外,不得办理临时建设工程规划许可证。

  重点区域内的村留地因公共利益、政府引进项目或者城市街景改造需要建设“长规划、短安排”项目的,由项目所在地区政府或者台州湾循环经济产业集聚区管委会、台州经济开发区管委会通过“一事一议”方式提出意见,经市城乡规划主管部门同意后报市人民政府审批。经市人民政府批准的“长规划、短安排”项目,其建设前建筑方案应当报市城乡规划主管部门审查并办理建设工程规划许可证。

  重点区域内的村留地经确定后,两年内无法按照规划要求进行建设的,应当在征得相关村集体经济组织同意后,由该村留地所在区政府或者台州湾循环经济产业集聚区管委会、台州经济开发区管委会负责建设临时绿地或者公共停车场;该村留地范围内的建筑物尚未拆除无法建设临时绿地或者公共停车场的,应当建设临时景观围墙。

  第六条 一般区域内的用地需要建设临时建设项目的,由项目所在地区政府或者台州湾循环经济产业集聚区管委会、台州经济开发区管委会通过“一事一议”方式确定。项目建设前,“长规划、短安排”项目应当办理建设工程规划许可证,其他临时建设项目应当办理临时建设工程规划许可证。

  第七条 临时建设项目应当按照下列要求进行严格控制:

  (一)性质控制。业态定位原则上应当符合城市规划要求。

  (二)规模控制。建筑层数不得超过3层,建筑高度不得超过12米。

  (三)形态控制。建筑立面风格、色彩、用材、形式、建筑后退红线等应当符合规划要求。

  (四)环境控制。应当配置相应的绿地、停车泊位等配套公共服务设施。

  第八条 临时建设项目的设计、施工、招标投标活动,应当遵守相关法律、法规、规章及技术标准的规定。

  建设单位或者个人应当严格按照批准的临时建设项目施工图纸进行建设,不得擅自变更。确需变更的,应当报经市城乡规划主管部门批准。

  临时建设项目应当按照正式建设项目的要求进行批后监管、规划核实。未通过规划核实的临时建设项目,不得投入使用。供水、供电、供气部门在签订供水、供电、供气合同时,应当严格审查临时建设项目的合法性;合同期限不应超过临时建设项目有效期剩余时限。工商行政主管部门在办理企业登记过程中,应当按照企业登记有关规定严格审查住所地条件,凡是住所地不合法或者无法提供住所地合法证明的,不予办理登记;上级政府另有规定的除外。

  第九条 临时建设用地规划许可证有效期不得超过两年。“长规划、短安排”项目的建设工程规划许可证有效期与该项目批准的土地使用年限一致;其他临时建设项目的临时建设工程规划许可证有效期不得超过两年。

  有效期届满确需延续的,可以在有效期届满前三十日内向原核发机关申请办理延续手续,每次延续期限不得超过一年。逾期未申请延续或者延续申请未获得批准的,相应的规划许可证在有效期届满后失效。

  第十条 临时建设项目不得改变规划许可确定的用途,并应当在规划许可的有效期届满前自行拆除。

  未经批准建设临时建设项目、临时建设项目未按照批准的内容进行建设或者超过批准期限不拆除的,市城市管理行政执法部门应当责令拆除,可以并处临时建设项目工程造价一倍以下的罚款。

  第十一条 椒江、黄岩、路桥区政府和市级相关部门应当按照各自管理权限,加强对临时建设的日常监管,实行动态跟踪管理。

  第十二条 本规定自2012年3月1日起施行。



  内容提要: 我国著作权法律体系中邻接权区别于著作权而存在,但二者的权利对象区分模糊,引起我国著作权法律制度内部的不协调。邻接权与著作权两者区分的根源在于版权体系与作者权体系认定作品所采用的独创性标准不一致。以独创性标准为最终着眼点,邻接权与著作权权利对象属性具有高度的统一性。


我国著作权理论体系中存在着著作权与邻接权的区分。作为作者权体系独有的概念,邻接权概念从产生之初即以不同于著作权而存在着,制度设置的初衷亦强调邻接权对著作权的从属性,其权利内容的设置不得影响著作权人权利的行使。但是,随着经济技术的发展,在著作权不断扩张的同时,邻接权也在悄然发展,目前邻接权人的权利内容与著作权人相差无几。然而,由于邻接权的对象与作品在认定标准上存在着差异,邻接权的权利扩张遭到质疑,我国著作权体系则陷入了混乱。
从录音制品开始,邻接权的重大发展总是伴随着新技术的来临而发生,这很容易遮蔽人们对邻接权制度本身的认识——论者常常着眼于将新技术和新经济形态的发展趋势作为产生新的邻接权要素,而忽略了邻接权与著作权之间的逻辑关系研究。总体来说,作者权体系国家坚持邻接权与著作权相区别,而版权体系国家则认为邻接权与著作权没有不同。这样一正一反的结论也许就蕴含着邻接权与著作权之间的共通之处。在对邻接权与著作权的法律关系具体剖析后,笔者认为,两者的区分根源在于两大体系认定作品所采用的独创性标准的不一致。然而,纵观历史发展,独创性标准在两大体系中已有融合的趋势,邻接权与著作权亦不应是两个不相容的概念。笔者以独创性标准为最终的着眼点,论证邻接权与著作权权利对象属性的统一性,以协调我国著作权法律体系内部的制度设计。
一、著作权与邻接权法律关系解析
萨维尼认为,权利是法律关系的核心要素,法律关系是私法的“中心概念”。确立法律关系的基础地位,研究的重心在于分析新的法律关系是否来源于生活关系,是否符合整个法律体系。运用这种方法,我们就不会仅仅纠缠于是否要设置权利以及权利的内容是否恰当。[1]39 应用法律关系的分析方法,是确认权利在法律制度中是否合理与恰当的重要途径。邻接权与著作权同处于著作权法律体系中,其调整的对象都属于私法体系中的财产权法律关系,运用法律关系的分析方法来判断邻接权在著作权制度中是否合理与恰当具有可行性。
具体而言,从主体方面来看,源发性著作权因创作事实而产生,作者一般是自然人。传统邻接权理论认为,邻接权因为表演者、录音制品制作者以及广播组织传播文化产品的行为而发生。表演者通常是自然人,也存在表演团体的情形,录音录像制品制作者以及广播组织则通常是法人或者其他组织。作者权体系坚持作品中须体现作者个性或人格,并对作品中体现的作者人格权进行保护,这一原则下作者只能是自然人。而邻接权的主体多是以企业或组织的形式出现,这一点导致在邻接权产生之初,作者权体系下的著作权概念中无法将其容纳。
作者权体系固守着作者是自然人的原则,源于 19 世纪哲学和美学对作品以及作者的定性在其立法初始被用于解释著作权的正当性。但是,版权体系国家对于作者人格利益的保护迅速为经济利益所取代,这种转变甚至发生在版权尚未站稳之前。20 世纪以后,同样产生于欧洲大陆的后现代主义哲学观对传统美学观带来了冲击,作者是作品的创造者这样一种思想被后现代主义哲学观解构得支离破碎。既然作品中并不必然地体现作者人格,那么作者概念就不必再固守着“自然人”的范畴。
随着技术的发展,作品的形式越来越多样,作品的复杂程度也越来越高,许多作品仅靠个人的力量无法完成。事实上,作者早已突破自然人范畴,通过合同的约定或者基于与创作人的人身依附关系的法人和其他组织被视为作者在立法技术上已没有障碍。作者权体系国家最终承认法人或其他组织制作的成果可以构成作品,但是采用另行规定的立法模式,无不说明其理论的自我束缚。如德国在 2003 年《著作权法》中,将法人或其他组织制作的电影作品作为不同的作品类型规定在第 3 章,对电影作品权利人权利内容的重复规定,未能说明电影作品与其他作品类型相比具有特殊性,反而更显出德国立法者受其理论约束的无奈。
因而,主体是否是自然人早已不能区分邻接权与著作权,现有著作权体系的混乱就在于以主体作为划分权利的依据,认为作者享有著作权,而表演者、录音制品制作者和广播组织享有邻接权。
在权利内容上,著作权人享有广泛的权利,作者权体系包括人身权和财产权两大类型。随着两大法系的融合,版权体系国家也开始对作者的精神权利进行保护。传统观念认为,邻接权的产生是对作品的传播过程中所享有的权利,因而邻接权的享有必须受制于著作权,邻接权的行使不得损害现有的著作权。然而,从权利产生的继受性而言,无法区分邻接权与著作权。如作品的翻译者以及作品的改编者、汇编者也是经过原著作权人的授权,利用已有作品,融入自己的创作形成新作,但他们依然可以享有著作权。邻接权的权利对象并不局限于传播作品的产物,很多情况下,邻接权的对象是源于对无法形成作品的信息的再现。无法辩驳的事实是,近年来邻接权的权利内容呈现出扩张的趋势,邻接权与著作权在保护内容上的差别在逐渐缩小。
在权利对象方面,著作权的对象是作品,但从外在形式来看,表演、录音制品和广播组织节目都可以是作品的表现形式,二者无从区分。获得邻接权保护的对象虽然目前并不要求有独创性,但是并不否认这些对象事实上存在着独创性。根据创造性劳动的质和量来判断,很难想象照片、计算机程序、地图等作品独创性程度高,而表演、录音制品和广播节目的独创性程度低。独创性标准的高低无法在邻接权与著作权之间清晰地划定。
经过对两者法律关系构成方面的解析,邻接权与著作权呈现出相互交融的关系,而这种相近的关系已不再建立在作者与传播者的基础上,作者权体系认为,邻接权是关于传播者的权利或者作品辅助者的权利更无法解释邻接权中出现的“超越传播、辅助”的现象,因而传统观念所持的邻接权概念无法自圆其说。
二、著作权权利对象之考察
对财产权概念而言,权利对象的属性和行使权利方式具有最重要的价值,而权利对象的属性决定权利的行使方式。权利对象与法的价值取向是概念体系与价值体系的核心,而概念与价值是体系建立的依据,其重要性不言自明。[2]118按照这样的逻辑起点,权利对象的属性研究将会揭开邻接权的真面目。邻接权与著作权是否能统一在完整的体系中,判断二者权利对象的属性是否一致是关键。
法律概念设定的基础不在于概念的设计者已完全掌握该对象的一切重要特征,而在于其为目的性的考虑,取舍该对象已认知之特征,并将保留下来的特征设定为充分而且必要,同时在将事实涵摄于概念之运作中。[3]由于作品的概念受到各国预设的著作权立法目标的约束,各国作品的概念从内涵到外延都存在着差异。目前,理论上对作品的概念最具代表性的表述是:作品是符合法定形式、具有独创性的表达,其中“独创性”要件是所有国家普遍采用的作品的构成要件,而是否符合法定形式,在承认“口头作品”的国家并不是作品的必要条件。这样作品的概念最终归结为“独创性的表达”。
(一) 思想与表达二分
著作权理念产生之初,思想与表达二分法理论是为了划分公共领域与私有领域,力证文学产权的正当性。思想与表达作为划分公共领域和私有领域的依据,就是源于对图书的思想与表达的区分,从具体的图书走向抽象的表达,才确定了著作权的保护对象。在现代著作权理论发展过程中,思想与表达二分理论成为认识作品本质的一个基本假设,确立了著作权只保护思想的表达,不保护思想本身这一基本公理。但由于思想与表达直接从文学理论中借鉴而来,在法学层面上,存在着概念上的模糊性,至今仍受到众多学者的批评和质疑,认为此原则在解决实际问题时存在着缺陷。不过目前并没有人能彻底推翻思想与表达之分,提出新的理论来界定著作权保护的对象。
对于作者权体系和版权体系对作品的界定虽然有差异,但将作品的上位概念界定为“表达”,各国基本上形成共识,作品最终确定为“独创性的表达”。表达是作品的最终归属,而独创性是其最显著的特征。关注作品的独创性,并不是对作品创作过程的回归,因为著作权保护的始终是作品本身,而不是创作过程。作品中所蕴含的独创性的内容和形式最终体现为作品受保护的范围,对作品的独创性的规定,则是各国作品概念的分水岭。
( 二) 独创性标准的演变
邻接权产生的主要原因,被认为是某些有价值的非物质劳动成果不具备“独创性”而无法受到狭义著作权的保护。这与作者权体系下对作品概念以及独创性标准的规定有直接的关系。
“独创性( originality) ”最初并不是法律概念,文学理论的变迁对独创性的理解产生着影响。尽管大多数国家将作品界定为“独创性的表达”,但是各国在法律上对“独创性”的解释并不完全相同。对于不同的独创性概念界定,不能简单的认定哪一种标准是正确的或者是错误的。实际上在对独创性标准的采用上,各国虽然还存在着差异,但已经出现了相互融合的情形。
英国的版权制度被普遍地认为是采用“额头汗水”方法实施版权保护。虽然这一论断并未有明确的权威判例用详细的语言来支持,但是对英国案例进行考查的结果显示,许多判决依据的标准只能是额头汗水的方法。[4]英国的独创性要求作者必须证明有足够的劳动、技巧和判断被投入到作品的创作中,其中劳动的作用并没有与其他检验标准即技巧和判断分离开来。
美国关于独创性理论的探讨始于 1839 年的Gray v. Russell 一案。[5]在Gray v. Russell 一案中,斯托里( Story) 法官认为,只要作者花费时间、精力、技巧等用自己的方式将已有材料组织起来即可产生独创性作品,并不要求所用材料一定是前所未有。1884 年,美国联邦最高法院在 Burrow- Giles Lithographic. Co. v. Sarony案中将独创性标准提高到“体现作者个性”。[6]在 1903 年的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.[7]案件中,霍姆斯( Holmes) 大法官使美国的独创性标准确定为“独立完成”。面对低标准独创性产生的矛盾,美国对作品独创性标准与版权侵权标准采用双重标准:即作品独创性的标准是独立完成; 版权侵权的标准则除了证明独立完成以外,还需要证明未接触过被侵权作品或者经由法庭认定该作品与被侵权作品之间不存在“实质相似性”。[8]1991年 Feist Publisication,Inc. v. Rural Telephone Service Co. ,Inc. 一案[9]被认为是美国独创性标准的转折点。目前,美国的独创性标准要求版权作品除了作者独立完成,还应该展现出适量的创造性,这一独创性标准被《数据库版权保护指令》所采纳。
德国的独创性标准在学界被认为是最高的,要求作品必须是个人的智力成果,并且要体现出“有一定的创作水准”,但“一定”的创作水准并没有明确的标准。而对不同的作品类型,德国适用的独创性标准也不统一。在各种地址薄、目录册、表格、使用说明书以及比赛规则可以适用“一枚小硬币的厚度”标准被视为作品受到保护,但其他类型作品适用的独创性标准显然高于这个要求。[10]
随着欧洲经济一体化的深入,由于欧盟成员国既有版权体系的英国,又存在作者权体系的代表国家德国和法国,欧盟成员国版权法律的一体化要求带来版权体系与作者权体系的不断融合。1991 年欧盟在《计算机软件保护指令》中对计算机软件的独创性标准采用了“本人智力创造性”标准,这种标准的要求高于英国的“独立创作”以及“足够的投入”,但又低于德国的“个人智力创造性”。作为欧盟成员的英国和德国,其在贯彻执行《数据库保护指令》时均采用了与欧盟相类似的“本人智力创造”标准,体现出独创性标准的融合。
两个体系对创作概念的不同认识,反映在独创性要求上跨越很大,从最低端的额头出汗到最高端的作者个性体现在作品中,这种差距表现为独创性的从无到有,这是本质的差别。随着新技术的发展,新的作品类型不断出现,迫使人们从著作权法的价值取向出发对独创性标准进行调整。随着两大体系著作权制度保护的目的越来越统一,不同体系的国家对独创性标准的选择也将趋向一致,目前各国独创性的标准应包括两个方面:独立完成以及体现一定水准的创造性。至于创造性的“一定水准”则是属于量的规定,由各国依据利益考量和国内的政治、经济、文化特点来确定。
三、现有邻接权基本范畴分论
( 一) 表演者权
虽然有学者认为,表演中体现出表演者的独创性同著作权对象的性质相同,主张表演者享有的应是著作权,大多数学者仍认为,表演者因为其行为区别于作者的创作本质而享有邻接权,这也是作者权体系国家所划分邻接权与著作权的依据。表演必须忠实于作品的内容,表演者在表演过程中所进行的艺术性发挥和创作,相对于作者的创作而言,独创性程度是很低的。按照这样的逻辑推理,即不根据作品的表演是具有独创性的,而对有作品的表演则是无独创性的或是独创性低的,这样就出现了同样性质的表演享有不同性质的权利现象。是否是针对现有作品的表演,是否忠实于作品的内容,与表演中的独创性程度没有必然的联系,真正据以判定表演独创性的应是表演行为本身。
在艺术理论上,表演是通过身体语言表达思想的一种艺术形式。如果说创作作品本身是一种事实行为,从思想到表达本身就是创作的话,那么表演本身也是一种创作事实,只不过是通过身体语言的方式进行创作。表演艺术中的行为或动作,源于现实生活中人的动作,有目的性并且合乎逻辑。舞蹈只有在尊重和保存有关人的自然动作语言的含义时,才会为人所理解。表演中蕴含着表演者自己的内在感情,如何将这种感情准确、鲜明地表现出来传达给观众,不能仅凭自己的形体、声音去表演,还必须要投入自己的思想、心灵和感情。表演技巧可以通过学习来掌握,但是表演的精髓却是专属于表演者个人的体会。即使是针对有作品的表演,表演者带给观众的也是源于自己的理解对作品内容进行再现,这种再现融入了表演者凭个人的资质、理念和悟性的个性创作,这其中存在着超出作者想象的因素。经由表演,作品已经转变为全新的表达形式,与其说表演是表演者对作品的传播,不如说是表演者对自己思想的创作表达。表演者享有权利,恰恰是基于独立于作者的,在对作品再现中所付出的创造性劳动。
( 二) 录音制品制作者权
版权体系国家将录音作品( sound recordings)作为著作权的对象进行保护,而作者权体系的大多数国家没有确认录音作品,是通过授予录音制品制作者以邻接权来保护录音制品 ( phonograms) 。但作者权体系国家所谓的录音制品实际上与版权体系国家的录音作品同义,并不是指由现在已知的或以后发展的任何方法对除伴随电影和其他视听制品中各种声音以外的声音加以固定的物理载体,仅是由于两个体系国家对作品的概念界定不同所导致的,这是术语应用和立法技术上的不同,并没有原则上的分歧。[11]
实践中,录音行为可以表现为借助录音设备对声源的单纯录制,录制者的劳动主要体现在技术方面,其目的是保证录制的表演或其他声音的高度保真。“单纯凭技巧从事的智力活动只限于运用已经掌握的专门技术,所以它不属于智力创造活动的范畴。”[8]这类行为应当认定为复制。但如果按照一定的意图选取声源,并对该声源进行编排、剪辑,形成一个体现一定思想的制品,那么录音制品制作者,与普通的操作人员不同,其统筹协调着录音工作的各个环节,在录音制品中集中体现出录音制品制作者的思想,这是录音制品制作者享有邻接权的根源。
此外,我国著作权法中还存在的录像制品制作者,一直以来都是和录音制品制作者相提并论。在我国电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品是著作权的对象,而录像制品则是邻接权的对象。通常而言,录像制品在制作程序上相对简单,在财力、物力的投入方面相对较少,但行为的过程不应是认定作品考虑的因素。录像行为如果仅对现场实况不加任何设计的机械录制和简单记录,这种行为就是复制,录像制品的制作者不应享有著作权法意义上的权利。如果录像制品在制作过程中体现出一定程度的独创性,则这种独创性与电影作品以及类似摄制电影的方法制作的作品中体现的独创性没有质的区别。因而我国邻接权中规定“录像制品制作者权”是多余了。[12]
(三) 广播组织权
目前广播组织因播送节目而对节目所依存的信号享有邻接权几乎成为共识,事实上,对于广播组织为何享有邻接权仍存在争议。多数人在探讨广播组织权的时候,往往言及广播组织播放节目的投资巨大,海盗行为盗取信号致使广播组织损失惨重——广播组织的利益有保护的必要。然而利益的保护方式是多样的,广播组织却要在著作权体系下获得权利保护,那么一定要在著作权体系下寻求到正当的依据。
在传播学看来,广播组织并不是简单地播放信号,它们是大众媒体的组成部分。大众传媒的新闻或信息的生产与传播并不具有纯粹的“客观中立性”,而是依据传媒的一定立场、方针和价值标准所进行的一种有目的的取舍选择和加工活动。[13]广播组织正是利用传播媒介将这种立场、方针和价值标准融入对节目的编排、设计中表达出来,编排中体现着传播媒体的意志,其中的独创性不容忽视。这正是广播组织获得邻接权保护的根源。
广播组织播放的节目可以分为三类,第一类是由广播组织自己投资制作的节目,这类节目是根据广播组织的意志而制作,广播组织可视为著作权人对节目享有著作权; 第二类是广播组织依据著作权人的授权进行播放的作品,对享有著作权的作品的单纯播放行为应视为对该作品的公开传播行为,此时广播组织享有的是基于合同的相对权,其内容与著作权人协商确定,可以是专有播放的权利,也可以是非排他性的播放权利,却不享有邻接权意义上的权利; 第三类节目是由广播组织播放的不构成作品的节目,如体育比赛的直播、突发事件以及有重大影响的事件的直播,这类节目中体现出广播组织对所直播事件具体细节的选择和编排。为了达到好的传播效果,广播组织从主题、创意和表现形式等方面进行总体编排、配置。对于这类节目,广播组织依据传媒的一定立场、方针和价值标准所进行的一种有目的的取舍选择和加工后,对其整套播出节目的编排和选择所享有的权利应是邻接权。
传统观点认为,权利对象独创性的有无是造成邻接权与著作权区分的原因。但是经过上文的分析,传统邻接权主体的行为结果,可能是具有独创性的,也可能不具备独创性。对于传统邻接权与著作权的对象而言,谓二者对象的独创性程度一定高或者一定低都不准确,独创性程度的判断本身即带有较强的主观性和不确定性。
四、结语
萨维尼认为,法学的体系化本质在于“对内在关联或亲和性进行认识和描述,由此将个别的法律概念和法律规定形成一个大的统一体。”[1]7这首先要求体系的无矛盾。同时,体系要具有抽象性,需要将概念划分为种概念和属概念,以体现法的内容整体,而非个别内容的汇编。[14]法律以保护利益为根本目的,邻接权固然是利益保护的工具,但是利益的保护要有正当的基础,权利的设置一定是立足于本体系权利设定的原则。在著作权法律关系中涉及作者、使用者、传播者以及其他在版权产业中的投资者,如何协调他们之间的利益关系,需要对主体间权利的享有进行区分。在体系化思维的前提下,邻接权概念与著作权概念不应存在着矛盾,这也可避免利益集团打着保护利益的旗帜跻身著作权体系,从而导致权利范围的无限扩张,损害公共利益。著作权法中对邻接权的设权保护模式更意味着邻接权的设置应当符合著作权法的基本原则,如果仅保护与著作权有关的权利人的利益,即采用与著作权同样的设权保护模式在逻辑上无法说通,更无法解释邻接权制度的繁衍扩张。邻接权权利对象的独创性本质在剥除一层层利益包裹的外衣之后得以显现,于是,作者和传播者因为其表达中的独创性找到了权利的归属。没有作出独创性表达的传播者不应享有邻接权,那么不具有独创性的对象闯入邻接权对象范畴内则是利益衡量的结果。公平原则的缺位给邻接权人带来的或可能带来的不公正待遇,使邻接权人付出和其所期待的回报之间出现了严重扭曲的失衡。
“法的体系化程度越高、呈现的逻辑自足性越强,其说服力也就越强。”[2]162面对后现代主义对作者概念的解构以及网络技术发展带来的对著作权制度本身的质疑,我国第三次著作权法的修改工作已经启动,体系内各种概念与原则的协调一致,必将会强化著作权制度自身的正当性与稳定性。



注释:
[1]朱虎. 法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究[M]. 北京: 中国法制出版社,2010.
[2]李琛. 论知识产权法的体系化[M]. 北京: 北京大学出版社,2005.